Толкование и пробелы в праве.

В предыдущем параграфе рассмотрена ситуация, когда в результате толкования оказалось, что действительный смысл закона отличается от его буквального выражения. Однако возможна худшая ситуация – норма, которую можно было бы применить к данному случаю, отсутствует вообще, или она неполна, или имеются две нормы равной юридической силы, находящиеся в непримиримом противоречии. Это говорит о том, что возможно здесь имеется пробел в праве.

Установление так ли это является сложной задачей. Обнаружение случаев неполноты нормы или противоречия норм особых трудностей не вызывает. Другое дело – отсутствие нормы. Здесь возможны три варианта: 1) хотя конкретная норма, подходящая к данному случаю, отсутствует, но он относится к кругу общественных отношений, регулируемых правом; 2) соответствующие отношения не регулируются правом, но должны регулироваться; 3) соответствующие отношения не регулируются и не должны регулироваться правом.

Ряд ученых относят к пробелу только первый вариант, второй они полагают явлением иного порядка – неполнотой законодательства. Другие считают пробелом также и второйвариант. Некоторые исследователи разделяют понятие «пробел» на два – пробел в праве, относя к нему второй вариант, и пробел в законодательстве, относя к нему первый вариант. Третий вариант, когда отношения не регулируются и не должны регулироваться правом, никто пробелом не считает[398].

Установление пробела осуществляется при помощи уяснения смысла права в целом, т.е. эта деятельность есть не что иное, как толкование права, причем установлению пробелов служат все способы толкования[399]. Таким образом, после обнаружения отсутствия конкретной нормы, подходящей к рассматриваемому случаю, следующей задачей толкования является установление пробела в праве или законодательстве.

С точки зрения правоприменения, значение имеет решение вопроса, относится рассматриваемый казус к кругу общественных отношений, регулируемых правом, или нет. В.В. Лазарев указывает, что в первую очередь следует убедиться, не содержится ли прямого или косвенного отрицательного намерения законодателя в отношении издания соответствующих норм[400]. Если такое намерение налицо – значит, по мнению законодателя, соответствующее общественное отношение не должно регулироваться правом.

В трудовом праве о прямо выраженном нежелании законодателя непосредственно регулировать тот или иной элемент общественных отношений свидетельствует указание, что данный вопрос решается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом работодателя. Так, например, Трудовым кодексом предусмотрено, что в таком порядке устанавливается, в частности: перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем (ст. 101); второй выходной при пятидневной рабочей неделе (ст. 111); размер и порядок выплаты дополнительного вознаграждения работникам (за исключением работников, получающих оклад) за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе (ст. 112); порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками (ст. 168); условия и порядок проведения работодателем профессиональной подготовки, переподготовки, повышения квалификации работников (ст. 196).

Значительно сложнее установить случай, когда нежелание законодателя регулировать данное общественное отношение прямо не выражено (это называется «квалифицированным молчанием» законодателя). Ориентирами здесь служат в первую очередь судебная практика, если же ее нет – правосознание.

Установив, что рассматриваемый казус относится к кругу общественных отношений, регулируемых правом, правоприменитель может попытаться преодолеть пробел. Именно преодолеть, как подчеркивал В.В. Лазарев, а не восполнить (устранить), последнее – прерогатива законодательных органов (возможно также восполнение пробелов высшими судами, но только в качестве временной меры)^[401].

Обнаружив же, что рассматриваемый казус находится за пределами сферы правового регулирования, правоприменитель вообще не имеет права предпринимать какие-либо действия по делу, имеющие юридические последствия, в том числе и в случае, когда, по его мнению, соответствующие отношения должны регулироваться правом[402]. Вне зависимости от того, считать подобную ситуацию неполнотой законодательства, или пробелом в праве, исправить ее может только законодатель.

Средствами преодоления пробелов в законодательстве является, как известно, аналогия закона или аналогия права[403]. Обычно при этом говорят только о применении права по аналогии, однако очевидно, что как таковому применению должен предшествовать некий мыслительный процесс, который, по сути дела, сводится к уяснению вопроса, какой сходный закон (при аналогии закона) или общий принцип (при аналогии права) следует применить, и последующему его разъяснению, даваемому в решении по делу. Представляется поэтому, что указанная деятельность есть не что иное, как особая разновидность толкования права[404], А.Г. Манукян также считает, что в случае применения закона по аналогии, имеет место особый вид толкования[405].

Возникает вопрос: при помощи каких способов производится толкование при пробеле. Думается, что при помощи все тех же способов, которые используются при интерпретации конкретной нормы. Различие заключается в порядке их использования. Если при толковании конкретной нормы в первую очередь используется грамматический способ толкования, то при преодолении пробела на первый план выходит систематическое толкование – сначала нужно найти норму, регулирующие сходные отношения (при аналогии закона) или общий принцип, позволяющий решить данное дело (при аналогии права). Далее, их надо обычным образом истолковать, и, наконец, обосновать их применение к данному случаю, что, как представляется, также осуществляется при помощи тех же самых способов толкования.

Таким образом, следует согласиться с широко распространенным в зарубежной юридической науке взглядом, что преодоление пробелов есть одна из задач толкования права[406]. Это однако, не означает признания «беспробельности» права[407]. Пользуясь упомянутой выше терминологией, можно сказать, что преодолеть с помощью толкования можно только пробел в законодательстве, пробел в праве (неполноту законодательства) никаким толкованием преодолеть невозможно.

Рассмотрим теперь вопрос о соотношении толкования по аналогии и распространительного толкования конкретной нормы. В отечественной литературе по теории права подчеркивается: «Расширительное и ограничительное толкование следует отличать от аналогии закона, хотя между ними существует внешнее сходство. Аналогия предполагает пробел в праве, отсутствие соответствующей нормы права, где определенные факты не охватываются ни текстом, ни смыслом законодательства. Здесь происходит распространение закона на новый круг общественных отношений. При расширительном толковании такие факты охватываются смыслом законодательства, хотя в тексте правовой нормы это выражено неточно» [408]. То есть, по выражению Г.Ф. Шершеневича, законодатель «хотел сказать более того, что сказал, или, наоборот, он сказал более того, что хотел»[409].

Между тем, рассуждения о том, что «хотелсказать законодатель», носят неоднозначный предположительный субъективный характер. Ранее уже приводилось высказывание В.В. Лазарева, что «познать истинную волю законодателя порой очень сложно. Иногда это вообще не представляется возможным: убедительными кажутся и то, и другое мнение»[410]. Возникает естественный вопрос: если познать истинную волю законодателя не представляется возможным, откуда уверенность, что он вообще собирался ее выражать? Иными словами, откуда уверенность, что в данном случае мы имеем дело с неясной нормой, а не с ее отсутствием, т.е. с пробелом в законодательстве?

Приведем такой пример. Общие основания прекращения трудового договора перечислены в ст. 77 ТК РФ. Однако большинство пунктов этой статьи содержат ссылки на другие статьи ТК РФ, конкретизирующие соответствующие нормы. Сразу же после введения в действие ТК РФ на практике возник вопрос, какую статью следует указывать в трудовой книжке – ст. 77 или специальную. И.О. Снигирева, применив исторический способ толкования, пришла к выводу, что, по мысли законодателя, ссылаться надо на специальную статью[411]. Дело в том, что ранее действовавший КЗоТ содержал подобную норму. Статья 29 КЗоТ, перечисляя общие основания прекращения трудового договора, упоминала его расторжение (п. 4 указ. статьи). Конкретным случаям расторжения трудового договора были посвящены ст. 31 и 32 (расторжение по инициативе работника), ст. 33 (расторжение по инициативе администрации) и ст. 37 (расторжение по инициативе профсоюзного органа). Причем в трудовую книжку всегда записывали специальные статьи, что естественно. Ссылка на п. 4 ст. 29 ничего бы не говорила о причинах увольнения. Сюда попали бы и увольнения по собственному желанию и увольнения по инициативе администрации (в т.ч. и по виновным основаниям). Поэтому в результате применения сравнительного приема исторического толкования, напрашивался вывод, что и в ТК РФ законодатель имел в виду то же самое.

Однако, исходя из формулировки ч. 2 ст. 66 ТК РФ, где сказано, что форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правительством Российской Федерации, смысл толкуемых норм можно было понять иначе – законодатель ничего не имел в виду, относительно указания конкретных статей в трудовой книжке, а управомочил Правительство создать соответствующую норму. Постановление Правительства было издано только в апреле 2003 г., до этого такая норма отсутствовала. Это означает, что в рамках данного подхода имел место пробел в законодательстве (действовала союзная инструкция[412], но она была рассчитана на КЗоТ 1971 г. и рассматриваемую ситуацию учитывать не могла).

Постановлением вопрос решен иначе, в нем предусмотрено, что при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным статьей 77 Трудового кодекса Российской Федерации (за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (пункты 4 и 10 этой статьи)), в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт указанной статьи (п. 15 Постановления)[413].

Отсылочные пункты ст. 77 ТК РФ сформулированы более конкретно, чем п. 4 ст. 29 КЗоТ, поэтому такое решение вопроса в принципе допустимо. Значит ли это, что толкование И.О. Снигиревой было ошибочным? Представляется, что нет. Это иллюстрация того, насколько близко иногда смыкаются толкование конкретной неясной нормы и преодоление пробела в случае отсутствия (или неполноты) таковой.

Можно привести и другой пример. Статья 374 ТК РФ предусматривает, что увольнение по инициативе работодателя в соответствии с пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 Кодекса руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа. О сроке, в течение которого после получения согласия работник может быть уволен, не говорится ничего. Между тем, ст. 373 ТК РФ, которая предусматривает учет мнения профсоюзного органа при увольнении всех остальных работников по указанным основаниям, такой срок предусматривает. Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее одного месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Пленум Верховного Суда указал: «Учитывая, что Кодекс не установил срок, в течение которого работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, согласие на увольнение которого дано вышестоящим выборным профсоюзным органом, судам применительно к правилам части пятой статьи 373 Кодекса следует исходить из того, что увольнение также может быть произведено не позднее одного месяца со дня получения согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа на увольнение»[414]. Что это: преодоление (временное восполнение, если считать постановления Пленума Верховного Суда обязательными) пробела путем применения аналогии закона или распространительное (расширительное) толкование?

Этот вопрос примыкает к рассмотренной в § 4 гл. 4 проблеме, может ли акт официального нормативного толкования содержать самостоятельные нормы права. Теоретически не может, поскольку нормативное толкование должно только разъяснять существующую норму. Однако, как упоминалось, ясного ответа на вопрос, где грань, за которой кончается разъяснение и начинается уже, по сути дела, нормотворчество юридическая наука не дает. Также и здесь. Вряд ли возможно четко разграничить, где мы имеем дело с неясной нормой, истинный смысл которой выясняется путем распространительного толкования, а где – с отсутствием нормы (чаще ее неполнотой), т.е. пробелом, который преодолевается применением сходной нормы, причем законодатель не имел в виду такого применения.

В современных условиях преодоление пробела и толкование существующих норм трудно разграничить даже при применении аналогии права. Большинство, если не все, общие принципы права закреплены в Конституции РФ, а ей, как известно, придано прямое действие. А.Б. Венгеров полагает, что общие нормы конституций, применяемые напрямую, подчас вполне удачная форма аналогии права, то же он относит к прямому применению общепризнанных принципов и норм международного права[415]. В результате, суд практически всегда может заявить, что он не использует аналогию права, а непосредственно применяет нормы Конституции.

Пожалуй, единственный случай, когда можно четко разграничить распространительное толкование нормы и аналогию, это применение норм какой-либо отрасли к отношениям, о которых законодатель прямо сказал, что к ним нормы данной отрасли не применяются. В частности это относится к применению к трудовым отношениям норм гражданского законодательства (может показаться, что такое применение вообще исключено, однако, как будет показано ниже, это не так). Говорить здесь о распространительном толковании нельзя. Законодатель прямо указал, что он не имел в виду распространение действия норм на данный круг общественных отношений, это межотраслевая аналогия закона в чистом виде.

Противоположный случай, когда имеется прямое указание закона на возможность применения норм иной отрасли[416], есть не только не аналогия, но даже и не распространительное толкование. Это межотраслевое систематическое толкование права.

Если же законодатель ничего не говорит о применении норм смежной отрасли, это рассмотренная выше ситуация. Такое применение можно рассматривать и как межотраслевую аналогию и как результат распространительного толкования.