Юридическая антропология позитивного права

1. Мифы позитивного права

2. Мутации семьи и ее устойчивость

3. Судьба модели неравного положения полов

4. Категория договора и категория принуждения в способах урегулирования конфликтов в современном обществе

5. Человек в системе российского права

1. Мифический образ мышления не является собственно принадлежностью только традиционных обществ. Наше современное общество пользуется им, в том числе и в области права: некоторые юридические мифы в ходу в нашем позитивном праве. При этом опыт, накопленный юридической антропологией в области анализа традиционных систем права неевропейских обществ, позволяет нам лучше понять функционирование нашей собственной юридической системы в таких важных областях, каким являются родственные отношения и правосудие.

Традиционные общества стремятся к постоянству, современные - трансформируются, придавая большое значение фактору перемены, категории, породившей другой миф – миф Прогресса, вскормивший европейский эволюционизм и вдохновивший вновь возникшие африканские государства. Прогресс при этом понимается как материальная форма, заключающаяся в необходимости экономического развития; из него сочли возможным исключить иррациональный фактор, отношения человека и божества. Результат в наши дни очевиден: возвращение к таким способам познания древних ритуалов или создание новых – словом, то, что может быть названо возвращением к харизматическому началу в традиционных религиях. Этот возврат доказывает, что материалистическое восприятие мира не более объективно, чем то, которое ему противостоит. В этом смысле и оно не более, чем миф.

Современное государство стремится занять место в нашем сознании, ранее принадлежащее Богу, вплоть до того, что стало возможным говорить о «государственном провидении», подобно тому как ранее говорили о «Божественном провидении». В этом смысле государство может представать как одна из уз, связывающих человека с божественным началом. В любом случае государство выступает гарантом фундаментальных ценностей общества, охранителем права, защитником граждан.

Среди мифов, относящихся к конституционным принципам можно назвать Левиафана, вымышленного Гоббсом в 1650 году, выражающего общую психоматическую концепцию: государство-Левиафан предстает в образе очень сильного, высокорослого человека. Многочисленные сказки Вольтера и Свифта иллюстрируют идею хорошего правления с отлаженной системой учета. Идентификация человеческого тела и социального корпуса утверждается творцами многочисленных основополагающих мифов, проповедующих идею общественного договора, от Гоббса до Руссо: индивиды, выделившись из царства природы, вступают с государством в общественный договор; государство вначале дает людям определенные блага, а затем принимается угнетать людей; индивиды же противостоят ему с помощью деклараций о правах людей и свободах.

Таким образом современное государство часто прибегает к мифам, чтобы самоутверждаться. Ибо государство – одно из явлений, стремящихся возобладать над обществом. Мифы в таком случае призваны дать такое представление о государстве, которое в наибольшей степени отвечало бы его интересам.

Закон также принадлежит к тем явлениям, чьи контуры затушеваны мифом. Нам продолжают внушать, будто закон выражает волю народа. Но кто, кроме юристов знает, что законы рождаются в министрестких учреждениях: 90% законов, принятых на сегодняшний день парламентом, являются результатом правительственной инициативы. Это всего лишь один из аспектов более широкого явления: в противоположность мифу о иерархии источников права, ставящему закон на первое место, границы действия закона постоянно сужаются. Обычай, занчение которого постоянно преуменьшается в учебниках права, играет весьма активную роль в предпринимательской, социальной, международной коммерческой сфер, иными словами, в этих областях соглашение достигается чаще с помощью договора, нежели нормы.

Наконец, юридическое мышление, сформированное учебниками, на наших глазах рушится, появляются иные конструкции, относящиеся к группам, отрицаемым официальным правом. Взамен традиционных категорий (право публичное, частное, уголовное, гражданское и т.д.) возникают разновидности права, регулирующие деятельность отдельных групп: предпринимательское право, право социального обеспечения, право урбанизма, трудовое право, право найма, страхования, общественной деятельности: право профсоюзное, нотариальное, коммерческое и т.д. Постепенно постмодернистское право возвращается к разделению на традиционные формы права, соответствующие обществу как совокупности групп, в котором функция превалирует над личностью.

2. Леви-Строс писал: «Нельзя больше оставаться в заблуждении, что с древних времене семья эволюционирует в строго определенных формах, мы не может быть уверенными, что не столкнемся вновь с архаическими формами, а те, что придут им на смену, вовсе не обязательно буду прогрессивными. Напротив, может быть, в своей изобретательности человеческий разум слишком рано постиг все разновидности семейного устройства; то, что мы принимаем за эволюцию, на самом деле не есть ли результат выбора одной из возможностей в уже имеющихся пределах?».

Наиболее крупные исследования истории семейных отношений доказывают, что и в этой области, как впрочем, и в других, эволюционистские теории не подтверждаются практикой. Наша модель семейных отношений, в которых позитивное право учитывает лишь некоторые элементы, не придавая значения другим, связана с более общим понятием, знакомым антропологам: комплексными системами родственных отношений. Брачные союзы, на заключение которых постоянно оказывает давление запрет кровосмешения, регулируются в этих системах законами, которые в полной мере не отражаются Кодексом. Семья – это всегда компромисс между природой и культурой, и хотя современная эволюция ее форм и проявлений зашла далеко, люди по-прежнему остаются ей привержены: несмотря ни на что, семья остается устойчивой.

Вопреки распространенному у нас мифическому представлению, супружеские пары раньше были не более устойчивыми, чем теперь: однако их разлучала только физическая смерть, а не юридический разрыв (развод) при законном браке или фактический конец связи (при сожительстве). Если взглянуть на изучаемые этнологами общества с этой точки зрения, придется констатировать, что наши представления о каком-то особом влиянии современности на эту область человеческих отношений – не более чем иллюзия: в большинстве этих обществ индивиды вступают в брак неоднократно на протяжении своей жизни, и дети, рожденные от разных союзов, часто оказываются в одинаковом положении. Но верно также и то, что наше современное общество, основывающее институт брака на консенсуализме и наличии эмоциональных уз, ослабило его: так как чувства – вещь непостоянная, основывать на них прочные союзы затруднительно. Без сомнения, в интенсивности такие союзы выигрывают, зато проигрывают в продолжительности.

Брак создается взаимным согласием и прекращает свое существование с его утратой. Индивидуализм, стержень наших современных обществ, ослабил институт брака. В этом смысле увеличение числа внебрачных связей по отношению к законным союзам не является признаком дегенерации системы, а всего лишь ее логическим завершением.

В целом кризис супружества идентифицируется с гибелью семьи. Эта ошибка вытекает из той параллели, которую мы проводим между семьей и нуклеарным хозяйством, так же, как и понятие родства сокращает до размеров моногамной нерасторжимой супружеской четы. На самом деле этот кризис супружества укрепляет сеть родственных отношений, на которые может опереться потомство «матрицентричных» семей. Поколение дедушек и бабушек играет при этом огромную роль, тем более что это поколение сегодня значительно моложе, чем раньше, ибо возраст, в котором обычно удаляются от дел, снизился: таким образом, это поколение стало более сильным и более свободным, чем раньше. С другой стороны, семья сейчас менее чревата конфликтами, чем прежде: при долго живущих родителях у детей дольше не возникает оснований спорить из-за наследства; что касается ведения домашнего хозяйства, оно перестает быть единственным источником дохода, новое поколение меньше зависит от родителей, что также ограничивает возможность конфликтов. Источник меньшего числа обязанностей, семья становится в большей степени убежищем, чем раньше, по крайней мере пока в ней живет молодое поколение. Таким образом, очевидно, что семья переживает кризис супружества, однако она претерпевает изменения в смысле «частной жизни». Правда, не следует преувеличивать: эти изменения не носят кардинального характера.

3. Как подчеркивают все социологические исследования, одним из главных событий, отметивших последние десятилетия, явилась эволюция поведения женщины. То, что женщина работает, - не достижение новейшего времени; за исключением представительниц очень узких кругов, она работала всегда. Однако ранее эта работа не выходила за рамки домашнего очага. Сегодня женщина осуществляет свою профессиональную деятельность вне дома и может распоряжаться своими заработками по собственному усмотрению.

В то же время, некоторые данные говорят о том, что даже в западном обществе на практике неравноправие продолжает существовать; те профессии, которые принято считать преимущественно женскими, не самые высокооплачиваемые; при исполнении одинаковой работы мужчиной и женщиной зарплата последней, как правило, ниже; если доля женщины введении домашнего хозяйства уменьшилась, то помощь мужчины в этой области по прежнему мизерна. Видимо, на деле равноправие женщин далеко не так прочно утвердилось в нашем сознании, как это представляется на основании официальных деклараций и даже опросов общественного мнения: тот, кто на словах ратует за равноправие, в своем собственном доме нередко исповедует противоположные принципы.

В свете антропологических данных следует отметить, что модель неравноправия полов является тем решением, к которому прибегают традиционные общества, чтобы обеспечить свою жизнеспособность, ибо всегда имеется риск ее утраты. В действительности следует различать подчиненную роль одного пола по отношению к другому и господство одного пола над другим; и вполне возможно представить себе общество, где один из полов играет подчиненную, но не угнетенную роль. Как подчеркивала Э.Бадинтер, вероятно было бы ошибкой понимать дело так, что наши общества одновременно с утратой патриархальности утрачивают и модель неравноправия полов. При этом антропологический опыт учит, что в целом существование неравноправия полов в большинстве человеческих обществ, как правило, все же выражается в превосходстве мужского пола над женским. Модели «гибкого», подвижного неравноправия полов существует в наше время достаточно устойчиво, вопреки кажущемуся «исчезновению» семьи и изобретению новейших способов воспроизводства рода, и это заставляет предполагать, что наше общество не пойдет дальше по пути отождествления полов, что в конечном счете означало бы тупик.

4. В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляет прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равных для всех условия. Однако на деле это далеко от реальности. Ибо, с одной стороны, государство создало специальное правосудие для того, чтобы рассматривать дела, связанные с деятельностью его администрации; с другой стороны, наряду с судом существуют другие способы урегулирования конфликтов, так называемые альтернативные, которые осуществляются или самыми государственными судебными ведомствами, или эта функция передается другим, отличным от государственных, инстанциям.

Прежде всего надо заметить, что государство предоставляет административной юстиции, которая имеет для него первостепенное значение, особый статус, который несет с собой многочисленные преимущества. Административная юстиция оправдывает свои действия принципом общей выгоды. Антрополог может принять этот аргумент не иначе как с известной долей скептицизма. Он видит в нем, скорее, демонстрацию феномена судебного плюрализма. Как и социальный корпус, представляемый администрацией, государство располагает правосудием, являющимся его атрибутом и действующим в его режиме; в этом смысле административная юстиция могла бы рассматриваться как независимая, подобной той, которая существовала в средние века. Но государство маскирует режим привилегий, которые им присвоены, прибегая к мифическому облику единого начала, объединяющего социальные группы. Этот облик помогает ему направлять в русло так называемой «государственной» юрисдикции дела, в которых друг другу противостоят частные лица. Не все конфликты. Возникающие между этими последними, обязательно разрешаются посредством этой юрисдикции. Наряду с ней существует и альтернативная юстиция.

Что понимается под альтернативными процедурами урегулирования конфликтов? Во-первых, их можно определить от обратного: это такие процедуры, которые не оканчиваются решением юрисдикционного типа, когда третья сторона, то есть судья, представляющий государство, выносит решение на основе юридических норм, обязательное для обеих сторон. Неюрисдикционные методы, применяемые альтернативными процедурами, различны. Урегулирование конфликтов может быть полностью предоставлено инициативе сторон и основываться на решении диадического (двустороннего) типа, например, на мировом соглашении. В то же время не исключена и необходимость вмешательства третьей стороны, в этом случаев вступают в силу отношения трехстороннего типа, например, при посредничестве, примирении сторон и арбитраже. Модель компромисса, лежащая в основе внесудебных способов, заключается в том, что обе стороны стремятся достичь такого положения, при котором выигрыш одной стороны не оборачивался бы проигрышем для другой.

Государство допускает или поощряет существование значительного числа альтернативных процедур, так как они снимают с него часть функций, однако при этом государство оставляет за собой право контроля за этими процедурами, в частности, посредством апелляции в свои судебные ведомства. Второстепенный характер рассматриваемых в рамках альтернативной юстиции дел свидетельствует о том, что на первом этапе, как правило, категории договора отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затратами урегулировать значительное число конфликтов. В этом смысле есть основания говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции.

С другой стороны, необходимо порвать со старыми концепциями эволюционизма: формы «делегированной» юстиции не являются «пережитками» или «временными признаками» «частной юстиции», которая как принято считать царила в прошлом в прошлом, в архаических обществах. Действительно, некоторые аналогии существуют: они коренятся в тех механизмах, которые вновь изобретает наше современное общество, когда оно приходит к выводу, что определенное число дел может быть лучше решено в рамках категории договора, нежели категории принуждения. В этом смысле данные, накопленные юридической этнологией на материале традиционных обществ, позволяют нам лучше понять действие этих механизмов. Но сделать на основании этого сходства вывод об идентичности самих систем означало бы совершить ошибку, так как современные общества более гетерогенны, чем традиционные, что проявляется в их разделении на социальные классы, и более подчинены господствующей воле современного государства: делегализованная юстиция представляет собой одну из моделей соревнования между государством и обществом как совокупностью составляющих это общество социальных групп.

В то же время в традиционных обществах значение категории договора совсем иное: господствуя в первобытных и полупервобытных обществах, они олицетворяет стремление этих обществ предохранить себя от социального разделения. В современном же обществе эта категория является техническим средством управления этим разделением. Категория принуждения не сменяет категорию договор в хронологическом порядке, возможно, и в современных обществах, если учесть тот факт, что большинство дел решается государственными или внегосударственными инстанциями в рамках делегализованной юстиции.

5. Один из самых распространенных тезисов современной историографии российского права – это «слабость юридических традиций и чувства права в России. Давид, в свое время достаточно объективно и серьезно подошедший к проблематике социалистического права, так объясняет слабость юридических традиций в России: «Писаное русское право было чуждо народному сознанию. Оно представляло собой главным образом право административное, не имеющее корней в частном праве. Та часть частного права, которую оно содержало, не интересовала огромное большинство населения. Это было «право городов», созданное для торговцев и буржуазии. Крестьянская масса продолжала жить согласно своим обычаям; существенной для нее представлялась не индивидуальная собственность, а семейная (двор) или общинная (мир); правосудие для нее представлялось справедливостью в том виде, в каком оно воплощалось местным судом, состоявшим из судей-неюристов.