 |
Кратко охарактеризуем перечисленные признаки, отличающие способы АРС от судопроизводства. 2 страница
|
|
|
|
Второй вариант: АРС - это способы урегулирования конфликтов, основанные только на достижении компромисса < 20>. Данный вариант трактовки АРС является наиболее узким. К нему не относятся способы АРС, использующие процессуальный метод разрешения споров (применения норм права), а именно третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.
--------------------------------
< 20> Например, переговоры, посредничество, примирение. См.: Hunter M., Paulsson J. et al. The Freshfields Guide to Arbitration and ADR. Kluwer Law and Taxation Publishers. 1993. P. 1, 6, 7, 63.
Необходимо отметить, что существует несколько процессуальных методов АРС, связанных с качественными особенностями отдельных способов АРС, используемых для достижения необходимого правового результата: метод разрешения споров или применения норм права; метод урегулирования правового конфликта или согласования интересов сторон; метод рекомендательный или экспертной оценки, а также смешанный метод.
Следует обозначить принципиальное различие методов разрешения споров и урегулирования конфликтов, используемых в АРС. Разрешение споров представляет собой применение (например, третейским судом) правовых норм и вынесение обязательного для сторон решения, основанного на законодательстве и других возможных источниках права. Метод разрешения спора используется при обращении к таким способам АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. В отличие от разрешения спора, метод урегулирования конфликта основан на достижении компромисса путем ведения конструктивного переговорного процесса самими сторонами либо при содействии независимого специалиста (переговорщика, посредника, медиатора и проч. ). В результате урегулирования конфликта стороны приходят к компромиссу - вырабатывают соглашение об урегулировании конфликта, которое по своей природе является в большинстве случаев новым гражданско-правовым договором (новацией). При использовании метода разрешения спора спор разрешается в отношении существующих прав и обязанностей сторон (правоотношений сторон), а в случае урегулирования конфликта стороны стремятся согласовать свои интересы, достичь взаимоприемлемого прекращения конфликта и установить свои права и обязанности на будущее. Таким образом, разрешение спора и урегулирование конфликта являются принципиально различными методами, используемыми в альтернативном разрешении споров.
|
|
|
В случае разрешения спора конфликт сторон сохраняется, так как возможны ситуации, когда разрешение спора устроит только одну сторону, одержавшую победу, либо не устроит обе стороны, поскольку само решение принимается не сторонами спора, а избранными ими лицами (например, третейскими судьями). При урегулировании конфликта решение принимается самими сторонами конфликта, они самостоятельно определяют свои будущие отношения, заключая соглашение об урегулировании спора. Тем самым можно утверждать, что существовавший между сторонами конфликт прекращается полностью либо в части, согласованной сторонами.
Таким образом, понятие " разрешение спора" подразумевает возможность сохранения конфликтных отношений (разногласий) сторон, что чаще всего выражается в отказе от добровольного исполнения судебных решений или прекращении дальнейших партнерских отношений между сторонами, а урегулирование правового конфликта, напротив, должно приводить к прекращению конфликта, его ликвидации, более активному исполнению добровольно взятых на себя сторонами обязательств, что приводит к сохранению партнерских отношений сторон.
|
|
|
При этом важно отметить, что указанным понятиям в юриспруденции и конфликтологии < 21> придается разное смысловое значение.
--------------------------------
< 21> Конфликтология - наука о причинах, формах, динамике социальных конфликтов и путях их разрешения и предупреждения. См.: Основы конфликтологии / Под ред. В. Н. Кудрявцева. М., 1997. С. 3.
Наука конфликтология рассматривает понятия разрешения спора и урегулирования конфликта в противоположных ракурсах. Учеными-конфликтологами отмечается, что регулирование (урегулирование) конфликта представляет собой его определенное завершение в результате конфронтации и противоборства двух или нескольких сторон, осознающих противоположность своих интересов. В данном случае речь идет о получении односторонних преимуществ, а не о компромиссе, как это было показано выше (конфликт сохраняется). Для регулирования (урегулирования) конфликта характерны, соответственно этому, следующие аспекты: конфронтация, использование стратегии " выигрыш-проигрыш" или " проигрыш-проигрыш", стремление к одностороннему получению преимуществ, подчеркивание различий (интересов, позиций и др. ), концентрация внимания на участниках, а не на решении проблемы и т. п.
Разрешение конфликта происходит тогда, когда он прекращается в результате прямого взаимодействия сторон или с участием третьей стороны, на основе анализа причин и содержания разногласий, направленного на максимальное сближение позиций и достижение соглашения относительно наилучших способов удовлетворения противоположных интересов < 22>. Следовательно, разрешение конфликта при конфликтологическом подходе будет соответствовать урегулированию конфликта по терминологии юридической, а понятие " регулирование (урегулирование) конфликта", используемое конфликтологами, близко по смыслу понятию " разрешение конфликта (спора)" в юридическом понимании.
--------------------------------
< 22> Конфликты в современной России (проблемы анализа и регулирования) / Под ред. д-ра филос. наук Е. И. Степанова. М., 1999. С. 301.
Третья группа суждений включает мнения, согласно которым АРС - комбинирование способов < 23> или моделирование специального (собственного) способа разрешения споров и урегулирования конфликтов исходя из конкретных обстоятельств и интересов сторон. Способы АРС не сводятся лишь к тем, которые наиболее известны или закреплены на законодательном уровне. Подчеркивается возможность конструирования любых вариантов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов, не запрещенных законом, например создание советов по урегулированию споров < 24>, примирительных комиссий, комиссий по корпоративной этике, действующих на основе собственных процедурных правил (регламентов), и проч. Так, например, при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП) создана Комиссия по корпоративной этике, действующая на основе собственного процедурного Регламента и Хартии корпоративной этики, утвержденных РСПП < 25>.
|
|
|
--------------------------------
< 23> Переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество и пр.
< 24> Никифоров И. В. Совет по урегулированию споров как орган альтернативного разрешения споров в договоре строительного подряда и концессионном соглашении // Третейский суд. 2008. N 5. С. 149.
< 25> См.: Материалы о Комиссии РСПП по корпоративной этике // Третейский суд. 2003. N 3. С. 151 - 155; N 6. С. 149 - 152.
Каждое из рассмотренных выше представлений о понятии " АРС", на наш взгляд, лишь частично характеризует АРС и не раскрывает его содержание в полном объеме. По нашему мнению, АРС - это право выбора любого (не запрещенного законом) негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта исходя из конкретной ситуации < 26>.
--------------------------------
< 26> Этот относительно широкий подход к понятию " АРС" наиболее полно согласуется с п. 2 ст. 45 Конституции РФ, согласно которому " каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом".
Основной акцент в данном случае делается на возможности выбора из множества альтернатив такого правомерного негосударственного способа разрешения споров и урегулирования правовых конфликтов, который в максимальной степени соответствует ожиданиям и интересам сторон, т. е. является наиболее эффективным в каждом конкретном случае. В этой связи выражение " способы альтернативного разрешения споров" более точно отражает специфику институтов саморегулирования гражданского общества, чем комбинация " альтернативные способы разрешения споров", делающая акцент на противопоставлении государственных и негосударственных способов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов.
|
|
|
С учетом научной дискуссии по поводу категории " АРС" сформулируем следующее понятие: альтернативное разрешение споров является согласованным сторонами до или после возникновения спора выбором негосударственного (частного) способа разрешения спора (третейское разбирательство) и/или урегулирования правового конфликта иными способами, включая институт медиации, и его применением в целях устранения и предотвращения правовой неопределенности в отношениях сторон.
Заметим, что понятие " альтернативное разрешение споров" может быть представлено и в максимально широком смысловом значении - как право выбора любого не запрещенного законом способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта исходя из конкретной ситуации. Безусловно, это весьма широкий вариант трактовки понятия " альтернативное разрешение споров". Он подразумевает включение в него как государственных, так и негосударственных (частных) способов разрешения споров и урегулирования конфликтов. Подобный подход является инновационным для отечественной процессуальной науки, его осмысление возможно в будущем, по мере развития теоретических представлений и доктрины в сфере АРС.
В отечественной юридической литературе встречаются критические высказывания в отношении понятия " АРС". Так, Д. Л. Давыденко полагает, что целесообразность использования термина " АРС" неоднозначна, приводя примеры использования в мировой практике терминов " дружественное разрешение споров", " эффективное разрешение споров" и др. Автор мнения считает, что категория " АРС" не учитывает исторического развития разрешения споров, поскольку некоторые способы АРС (например, третейское разбирательство и переговоры) возникли ранее государственного судопроизводства, поэтому скорее судебный способ следует называть альтернативным < 27>. Д. А. Давыденко предлагает использовать понятие " альтернативные процедуры разрешения споров", которое определяет как " совокупность частных и публичных процедур урегулирования споров без вынесения судом решения по существу дела" < 28>.
|
|
|
--------------------------------
< 27> См.: Давыденко Д. Л. Вопросы юридической терминологии в сфере альтернативного разрешения споров // Третейский суд. 2009. С. 41 - 44.
< 28> Там же.
Как видно, точка зрения Д. Л. Давыденко учитывает лишь один вариант трактовки понятия " АРС" - в значении альтернативы государственному суду. Этот вариант, на наш взгляд, не раскрывает действительное соотношение государственных и частных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов, что предполагает их самостоятельное и, по сути, равнозначное положение. Кроме того, смешение частных и публичные процедур в едином понятии представляется крайне нежелательным, поскольку затрудняет уяснение правовой специфики способов АРС как институтов саморегулирования гражданского общества.
М. А. Рожкова предлагает несколько видоизменить само понятие " альтернативное разрешение споров", ссылаясь на то обстоятельство, что оно не совсем точно отражает сущность рассматриваемых процедур, в целом направленных на окончание спора, и предлагает использовать другой термин - " внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов". Аргументируя свою позицию, она отмечает, что понятие " альтернативное разрешение споров" не охватывает процедуры, связанные с урегулированием споров, например посредничество, а также принимает во внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию и могут соседствовать с государственным судебным разбирательством < 29>.
--------------------------------
< 29> Рожкова М. А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., 2006. С. 12.
Анализируя наименование, которое предлагается М. А. Рожковой, следует отметить не совсем удачное в данном контексте употребление слова " внегосударственное". Более точным представляется термин " негосударственное". Кроме того, общепринятый термин " альтернативное разрешение споров" не обязательно должен раскрывать и описывать собой все возможные варианты преодоления конфликтных ситуаций, эта задача скорее относится к характеристике конкретного способа или комбинации способов АРС.
Критерий альтернативности, используемый в понятии АРС, не только распространяет свое действие на государственные судебные органы, но и относится к иным правоохранительным и правоприменительным органам государства. Альтернатива в данном случае показывает взаимосогласованный выбор и обращение сторон к любому не запрещенному законом негосударственному способу разрешения спора и урегулирования конфликта, а не только альтернативу государственному правосудию. Поэтому использование или неиспользование государственными органами в досудебном либо судебном порядке способов АРС, что, видимо, подразумевает М. А. Рожкова, когда говорит о соседстве способов АРС с государственным судебным разбирательством, не меняет их качественной характеристики.
В отношении совместного использования способов АРС и государственного судопроизводства или так называемого соседства, по терминологии М. А. Рожковой, необходимо отметить следующее. Действительно, возможность использования способов АРС в соотношении с государственным правосудием и другими формами государственного правоприменения при разрешении споров или урегулировании правовых конфликтов, т. е. порядок применения способов АРС, может быть различным: внеюрисдикционным (например, внесудебным), доюрисдикционным (например, досудебным) или юрисдикционным (например, судебным, включая стадию исполнительного производства).
Порядок применения способов АРС наиболее отчетливо показывает взаимообусловленность государственных правоприменительных органов и институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС) при разрешении споров или урегулировании правовых конфликтов.
Внеюрисдикционный порядок - независимое применение способов АРС, так сказать, " в чистом виде", как самостоятельных институтов саморегулирования гражданского общества (частным случаем может считаться так называемый внесудебный порядок применения способов АРС). В случае внесудебного применения стороны самостоятельно осуществляют свой выбор и применяют способы АРС.
Доюрисдикционный порядок - применение способов АРС как соблюдение обязательного условия для обращения в государственные юрисдикционные органы (например, в государственный суд - досудебный порядок). Досудебный порядок применения способов АРС может быть установлен законом или соглашением сторон. Определенным прототипом досудебного применения способов АРС следует считать существование обязательного претензионного порядка, который установлен по определенным категориям споров в российском законодательстве. Однако данный способ урегулирования разногласий не следует относить к способам АРС, так как он не определяется соглашением сторон, а регламентируется исключительно на законодательном уровне, что в целом не исключает возможности согласования сторонами собственной процедуры урегулирования разногласий - собственного претензионного порядка, который бы они могли применить в досудебном порядке. Тем самым если бы возможность определения процедуры урегулирования правового конфликта не регламентировалась законодателем в строго установленной форме, а содержала лишь указание на обязательное использование процедуры АРС, содержание которой стороны конфликта смогут согласовать между собой самостоятельно, то такой подход следовало бы считать досудебным применением способов АРС.
Юрисдикционный порядок - применение способов АРС после обращения в государственный юрисдикционный орган, но до вынесения им решения по делу < 30> (например, в государственном суде - судебный порядок применения способов АРС). Судебное применение, т. е. применение способов АРС после обращения в государственный суд, связано с определенным участием в этом процессе самих государственных юрисдикционных органов, их должностных лиц (например, государственных судей). Судебное применение способов АРС может носить рекомендательный либо обязательный характер. Так, государственный суд (судья) в соответствии с АПК РФ должен рекомендовать сторонам реализовать свое право на выбор способа АРС указанием на возможность обращения в третейский суд или к посреднику за разрешением спора или урегулированием конфликта < 31>. Обязательное применение способов АРС до разрешения спора судом по существу как бы " вписывает" определенный законом способ АРС в процесс осуществления государственного правосудия в качестве некой " дополнительной стадии" (чаще одной из начальных).
--------------------------------
< 30> Более того, применение способов АРС возможно и после вынесения судебного решения, т. е. на стадии его исполнения.
< 31> В соответствии с п. 2 ст. 135 Арбитражного процессуального кодекса РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья обязан разъяснить сторонам их право передать свой спор на разрешение третейского суда, право обратиться к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимать меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействовать примирению сторон.
Следует также отметить, что не все способы АРС могут применяться в досудебном и судебном порядке. Невозможность применения обусловлена совпадением процессуального метода разрешения спора, например для таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. Однако из этого правила есть исключение: если арбитраж уполномочен выносить только рекомендательное решение, то препятствия для его проведения в судебном порядке отсутствуют.
Представляется, что понятие " альтернативное разрешение споров" уже достаточно известно и признано в российской и зарубежной правовой доктрине и характеризует способы АРС в самом широком смысле. Поэтому, преследуя цели дальнейшей унификации понятийного аппарата в этой сфере знаний, следует идти не по пути его видоизменения, а в направлении более точного раскрытия его содержания.
3. Классификация и выбор способов АРС
С целью раскрытия сущности, а также определения специфики тех или иных способов разрешения спора или урегулирования конфликта в доктрине проводятся классификации способов АРС по различным основаниям.
Наиболее традиционным является деление способов АРС на основные и комбинированные < 32>. К основным способам АРС, как правило, относят переговоры, медиацию (посредничество), арбитраж (третейское разбирательство). Смешиваясь друг с другом, они образуют совершенно новые комбинированные формы (посредничество-арбитраж, " мини-суд", урегулирование коллективных трудовых споров, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен, частная судебная система) < 33>.
--------------------------------
< 32> См.: Goldberg S., Sander F., Rogers N. Op. cit. P. 3 - 4.
< 33> См.: Носырева Е. И. Указ. соч. С. 37 - 38.
Е. И. Носырева полагает, что первичное деление всех альтернативных средств должно идти по двум основным направлениям - в рамках действующей судебной системы и вне ее < 34>.
--------------------------------
< 34> См.: Носырева Е. И. Там же. С. 39 - 41.
Классифицировать способы АРС можно также и по другим основаниям.
1. По процессуальному методу, используемому для достижения результата применения:
- состязательные (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж);
- консенсуальные (переговоры, примирение, медиация, омбудсмен);
- рекомендательные (арбитраж с рекомендательным решением, минисуд, упрощенный суд присяжных; независимая экспертиза по установлению обстоятельств дела);
- смешанные (переговоры-посредничество, медиация-арбитраж, арбитраж-медиация, разрешение коллективных трудовых споров).
2. По возможности применения норм материального права:
- основанные на применении норм права (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж);
- основанные на согласовании интересов сторон (переговоры, примирение, медиация).
3. По правовому (процессуальному) результату применения способов АРС:
- вынесение решения (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж; мини-суд, упрощенный суд присяжных; досудебный арбитраж);
- заключение соглашения об урегулировании спора, в том числе медиативного соглашения (переговоры, медиация, примирение);
- заключение мирового соглашения (утверждается решением третейского либо государственного суда);
- экспертная оценка (например, в форме экспертного заключения);
- рекомендация для сторон (например, по согласованию условия примирения).
4. По степени значимости процессуального результата для сторон:
- выработка обязательного решения или заключение соглашения об урегулировании спора (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, медиация);
- подготовка рекомендации лицом, оказывающим содействие разрешению спора или урегулированию конфликта (арбитраж с рекомендательным решением; мини-суд, упрощенный суд присяжных; примирение).
5. По способу определения лиц, содействующих разрешению спора или урегулированию правового конфликта:
- избрание по соглашению сторон (третейское разбирательство, медиация, примирение, экспертное заключение);
- назначение компетентным органом в соответствии с локальным актом организации, администрирующей применение способа АРС (третейское разбирательство, медиация);
- в соответствии с международным договором либо законом (например, для третейского суда ad hoc в соответствии с Федеральным законом " О третейских судах в Российской Федерации" и Законом РФ " О международном коммерческом арбитраже" ).
6. По числу сторон, участвующих в разрешении спора или урегулировании конфликта:
- взаимные (двусторонние или многосторонние) (переговоры сторон; претензионный порядок, установленный сторонами самостоятельно);
- с участием третьей стороны, содействующей разрешению спора либо урегулированию конфликта (медиация, примирение, арбитраж).
7. В зависимости от процессуальной цели, которую стремятся достичь стороны конфликта при использовании определенного способа АРС:
- защита прав (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж);
- согласование интересов (переговоры, медиация, примирение и т. п. );
- установление обстоятельств, имеющих юридическое значение (экспертное заключение, арбитраж без обязательного решения и др. ).
8. По обязательности применения:
- обязательные, основанные на законе или международном договоре (разрешение коллективных трудовых споров, арбитраж в случае применения Московской конвенции 1972 г., для государства при разрешении инвестиционных споров), а также применяемые в досудебном или судебном порядке < 35>;
--------------------------------
< 35> В соответствии с Конституцией Российской Федерации Президент Российской Федерации может использовать согласительные процедуры (способы АРС) для разрешения разногласий между органами государственной власти в досудебном порядке (п. 1 ст. 85 Конституция РФ).
- добровольные, основанные на соглашении сторон (третейское разбирательство, медиация).
Углубленное представление о возможностях того или иного способа АРС, отраженное в приведенных выше классификациях, позволяет с определенной долей уверенности полагать, что избранный сторонами способ разрешения спора или урегулирования конфликта в максимальной степени будет соответствовать интересам, ожиданиям и возможностям сторон в зависимости от конфликтной ситуации.
Для выбора подходящего в конкретном случае способа разрешения спора либо урегулирования конфликта необходимо учитывать не только достоинства и недостатки того или иного способа АРС, но и его специфику, сложившиеся отношения между сторонами, а также следующее.
Определяющими условиями при выборе способа АРС являются в первую очередь цель (правовой результат), которую стремятся достичь стороны (сторона) при его использовании: защита субъективных прав, согласование интересов сторон или установление определенных обстоятельств, - а также конкретный процессуальный результат применения способа АРС - решение третейского суда или компетентного органа, соглашение об урегулировании спора, экспертное заключение, их правовые последствия для участников спора.
Кроме того, при выборе оптимального способа АРС сторонами должны быть учтены исходя из собственных потребностей и возможностей и иные факторы, такие как: издержки на проведение процедуры АРС, время и место проведения процедуры АРС, сохранение конфиденциальности информации, сохранение партнерских отношений, необходимость получения решения (прецедента) компетентного органа и другие обстоятельства.
Таким образом, выбор наиболее эффективного способа разрешения спора или урегулирования конфликта может быть гарантирован только в том случае, если избранный сторонами (стороной) способ АРС обеспечивает достижение необходимой материально-правовой цели. При этом в максимальной степени сторонами должны быть приняты во внимание те факторы, которые предопределяют их собственные потребности и возможности.
4. Доктринальные подходы к изучению правовой природы
способов АРС
В отечественной юридической литературе нет четкого представления о принадлежности способов АРС к определенной юридической науке. Чаще всего правоведы отмечают связь способов АРС с науками гражданского процессуального права, арбитражного процессуального права, международного частного права или гражданского права.
Так, по мнению М. М. Богуславского, к международному гражданскому процессу как составной части международного частного права наряду с судебным порядком относятся и вопросы рассмотрения споров в порядке арбитража (в третейских судах) < 36>. На взгляд В. П. Звекова, внутригосударственные нормы, регламентирующие международный гражданский процесс, следует относить к отраслям процессуального права - гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права < 37>.
--------------------------------
< 36> Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 489.
< 37> Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 543 - 586.
В юридической литературе можно встретить и несколько иные подходы к определению места способов АРС в системе отраслей права и законодательства. В частности, некоторыми учеными отмечается, что наука гражданского процессуального права традиционно изучает наряду с судебной и иные формы защиты и охраны субъективных прав, т. е. правовые нормы, регулирующие разрешение гражданско-правовых споров третейскими судами. Поэтому система науки гражданского процессуального права отличается от системы самого права. Однако главная составляющая часть науки обусловлена судебной формой защиты субъективных прав - гражданским процессуальным правом < 38>.
--------------------------------
< 38> Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2005. С. 31.
К числу наиболее интересных и перспективных проблем науки арбитражного процесса В. В. Ярков относит проблемы использования различных до- и внесудебных форм урегулирования экономических споров < 39>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник " Арбитражный процесс" (отв. ред. В. В. Ярков) включен в информационный банк согласно публикации - Инфотропик Медиа, 2010 (4-е издание, переработанное и дополненное).
< 39> Арбитражный процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В. В. Ярков. М., 2003. С. 45.
Таким образом, в суждениях ученых о принадлежности способов АРС к той или иной правовой науке отсутствует общепризнанный подход.
Теоретические представления о третейском разбирательстве и других негосударственных способах разрешения споров также отличаются значительным разнообразием. В начале 1970-х гг. возникла теория единого гражданского процесса < 40>, ставшая предметом оживленной дискуссии. Н. Б. Зейдер и его последователи включали в предмет гражданского процессуального права деятельность всех государственных органов (наряду с судом) и общественных организаций, осуществлявших защиту субъективных прав и законных интересов граждан и организаций (арбитраж, третейский суд и другие государственные и общественные органы), ссылаясь на общность предмета защиты < 41>.
|
|
|
