Главная | Обратная связь | Поможем написать вашу работу!

Захисник в апеляційній інстанції

Апеляційним провадженням є розгляд справи в апеляційному суді за скаргою (апеляцією) учасника кримінального процесу. Забезпечення апеляційного оскарження рішень суду є конституційною засадою судочинства в Україні. Відповідно до ст. 347 КПК України апеляція може бути подана на вироки, ухвалені місцевими судами, які не набули чинності; на постанови про застосування примусових заходів виховного та медичного характеру.

Апеляція також може подаватись на ухвали місцевого суду про закриття справи або направлення її на додаткове розслідування; на окремі ухвали та інші постанови місцевих судів, передбачені КПК. Якщо апеляцію подає захисник, то до неї додається стільки копій, щоб їх можна було вручити всім учасникам судового розгляду, інтересів яких стосується апеляція.

За загальним правилом апеляція подається через суд, який постановив рішення протягом 15 діб з моменту проголошення вироку, ухвали, постанови. Протягом цього 15-ден-ного строку суд зобов'язаний надати сторонам на їх клопотання можливість ознайомитися з матеріалами справи.

Готуючись до апеляції, адвокат повинен скрупульозно дотримуватись усіх вимог, що ставляться законом до цього документа. Обґрунтовуючи необхідність зміни чи скасування вироку, ухвали, постанови, захисник має посилатися на відповідні аркуші справи. Подання апеляцій не становить труднощів для адвоката, а 15-денний строк дає можливість належним чином її підготувати. Про культуру адвоката та рівень його підготовки судять за підготовленими ним правовими документами. Тому до підготовки апеляції слід поставитись максимально уважно, звертаючи увагу навіть на дрібниці: форму викладу, наявність усіх необхідних додатків, навіть папір, на якому її надруковано, тощо. Апеляція має бути надрукована машинописним

способом (на друкарській машинці або за допомогою комп'ютера). У складних справах, де є багато посилань на підзаконні акти, роз'яснення тощо, доцільно подати виписки з цих документів.

Практика апеляційного провадження справ ще не склалася. Суди (як і захисники) роблять перші кроки в цьому напрямі. І все ж вважаємо за доцільне разом з апеляцією подавати скарги на дії органів дізнання, слідчого, прокурора, які розглядались місцевим судом відповідно до статей 110, 234, 236 КПК України. Якщо за результатами такої скарги суд виносить окремий процесуальний документ, то на нього слід подавати окрему апеляцію. Судова практика ще не визначилася з розглядом таких скарг. Проте адвокат має бути готовий подати їх у місцевий суд, а потім і оскаржити рішення суду, якщо воно його не задовольняє, в апеляційну інстанцію.

Підготовка до складання апеляційної скарги

Готуючись до складання апеляційної скарги (апеляції), адвокат повинен вивчити наявні матеріали, переговорити з клієнтом, чиї інтереси він представляє, за необхідності одержати додаткові докази, які підкріплюють його позицію при оскарженні, ще і ще раз з'ясувати судову практику та норми матеріального і процесуального права. Усе це трудомістка, але необхідна робота.

Передусім слід вивчити вирок суду. Якщо адвокат брав участь у судовому засіданні, йому легше зорієнтуватись, в чому полягає необґрунтованість і незаконність ухваленого вироку.

Таким чином, уся підготовча робота полягає в критичному аналізі вироку суду, виявленні його слабких місць, спірних оцінок та помилкового застосування законодавства.

Важливим процесуальним документом, який адвокат, готуючи апеляцію, зобов'язаний вивчити, є протокол судового засідання. В процесі зіставлення протоколу і вироку можна виявити розбіжності між ними або неправильний виклад обставин справи, порушення вимог процесуального законодавства. Усе це можна використати під час написання скарги.

Виявивши невідповідності у протоколі судового засідання, захисник має подати на них свої зауваження з тим, щоб в апеляційній скарзі його доводи не суперечили записам у протоколі. Ще під час підготовки до процесу у першій інстанції адвокат повинен продумати та заявити письмові клопотання, в яких на підтвердження своїх аргу-

ментів навести пояснення допитаних осіб³³¹. Відомості, наведені у клопотанні і не спростовані судом у постанові про їх задоволення або відхилення, можуть вказувати на те, що обставини, які не були відображені у протоколі судового засідання або неправильно зафіксовані, насправді мали місце.

Такі клопотання нерідко виконують роль логічної пастки для суду і окремими досвідченими адвокатами готуються навмисно. А 1а диегге сотте а 1а §иегге — на війні, як на війні. Проте адвокат завжди повинен пам'ятати, що він «воює» не з судом і не проти суду. Нехтування цією істиною може мати для адвоката сумні наслідки.

Відповідно до ст. 87^і КПК України на вимогу хоча б одного учасника забезпечується повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувальної апаратури. Тому слід продумати таку можливість, щоб мати повну фонограму процесу.

Для звукозапису краще використовувати власний диктофон і в кожному випадку заявляти відповідні клопотання щодо звукозапису для себе відповідно до ст. 48 КПК України.

Із протоколом судового засідання необхідно знайомитись у всіх випадках, навіть тоді, коли адвокат згоден з вироком і не має наміру його оскаржувати. Проте вирок може бути оскаржений іншими учасниками процесу і адвокат повинен бути до цього готовий, щоб потім виступити в апеляційній інстанції або підготувати свої заперечення на апеляцію.

Готуючи апеляційну скаргу, захисник зобов'язаний обговорити її з підзахисним, з'ясувати можливості одержання додаткових доказів та узгодити позицію щодо скарги. Довести судову помилку можна, тільки бездоганно знаючи чинне законодавство, судову практику та завдяки вмінню правильно сприймати і тлумачити їх.

Методика складання апеляційних
кладання скарг повинна насамперед врахову-

вати вимоги КПК. Зокрема, в апеляції необхідно зазначити:

1) назву суду, якому адресовано апеляцію;

2) особу, яка її подає;

3) вирок, ухвалу, постанову, на які подається апеляція, і
назву суду, який їх постановив;

^л'Див також: Защита по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Льво-вой. - С. 139-НО.

4) вказівку на те, в чому полягає незаконність вироку,
ухвали, постанови та доводи на її обгрунтування;

5) прохання особи, яка подає апеляцію; перелік доку
ментів, які додаються.

Обґрунтовуючи апеляцію, захисник повинен посилатися на відповідні аркуші справи, де містяться докази, якими оперує адвокат.

Практика підготовки апеляцій ще не напрацьована, тому дамо кілька загальних рекомендацій. До речі, як називати скаргу, яка направляється до апеляційного суду? Відповідь на запитання міститься у ст. 32 КПК України, де подано роз'яснення термінів. Отже, апеляція — подання прокурора і скарга учасника процесу щодо скасування або зміни судового рішення в апеляційному порядку.

У вступній частині апеляції слід стисло викласти суть вироку суду, з яким адвокат не погоджується, або резолютивну частину вироку. Допустимим є виклад тільки тієї частини вироку, з якою адвокат не згоден.

Якщо оспорюється об'єктивна сторона складу злочину, то лаконічно викладають описову частину вироку та коротко фабулу справи, щоб той, хто читатиме скаргу, мав уявлення про обставини справи.

Після цього викладається мотивувальна частина скарги — критика оскаржуваного вироку.

Якщо у справі, на думку адвоката, допущено кілька порушень, то кожне з них викладається окремо.

Написання апеляції має певні відмінності у підходах порівняно з касаційними скаргами, які продиктовані особливостями розгляду справи за апеляцією.

При попередньому розгляді апеляції та вирішенні питань, пов'язаних з підготовкою справи до апеляційного розгляду, апеляційний суд вирішує питання про необхідність проведення судового слідства та його обсяг.

Очевидно, що в апеляції або додатках до неї адвокат повинен висловити свою позицію щодо доцільності та необхідності проведення судового слідства. Так само це стосується й питання про витребування додаткових доказів, список осіб, які підлягають виклику у судове засідання, зміну, скасування або обрання запобіжного заходу, виклик перекладача, розгляд справи у відкритому чи закритому судовому засіданні.

Оскаржуючи висновки суду, які містяться у вироку, адвокат повинен потурбуватися, щоб цей спір мав конкретний, предметний характер. Кожне оспорюване твердження суду слід обґрунтовувати доказами, які його спростову-

ють або піддають сумніву. При цьому докази бажано наводити точно (дослівно), з посиланнями на аркуш справи, а для зручності і на рядок, в якому міститься відповідний запис.

«Якщо обставини справи викладені в оскаржуваному вироку неправильно, їх краще навести спочатку в редакції суду, а потім у тій, яку автор скарги вважає правильною, і на підтвердження викласти докази з посиланням на їх джерело»³³².

Особливо уважним слід бути з обсягом оскарження вироку. Відповідно до ст. 265 КПК України вирок, ухвала, постанова перевіряються апеляційним судом у межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази не досліджувалися, не перевіряються.

Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов'язаний прийняти таке рішення.

Отже, «золоте правило» адвоката не писати скаргу більше двох сторінок об'єктивними обставинами апеляційного провадження ставиться під сумнів. Обсяг апеляції залежить від кількості фактичних обставин, а також тверджень суду, які оспорюються апелянтом. За таких умов вкластися у дві сторінки іноді неможливо.

Не буде правильним, мабуть, і виклад в апеляції основних найпринциповіших положень та доповнення їх поясненнями у вигляді додатків. Можливо, практика підготовки і написання апеляцій піде шляхом подання в суд у стислому вигляді основних і найважливіших моментів, які оскаржуються, а в порядку ст. 355 КПК України вноситимуться доповнення та зміни до апеляції.

Проте така практика може бути пов'язана з певними труднощами у підготовці справи до розгляду у суді, особливо якщо ці доповнення та зміни потребуватимуть проведення судового слідства та допиту (передопиту) свідків.

Підставами для скасування або зміни вироку є:

> однобічність або неповнота дізнання, попереднього чи судового слідства;

»• невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи;

* істотне порушення кримінально-процесуального за
кону;

* неправильне застосування кримінального закону;

^Защитпа по уголовному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 147.

* невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Ч. 2 ст. 367 КПК України містить важливе положення, відповідно до якого «апеляційний суд не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав підсудного. Апеляційний суд не вправі скасувати постанову про незастосування примусових заходів виховного або медичного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої ставилося питання про застосування цих засобів».

Пригадується випадок з підсудним М., щодо якого було ухвалено виправдувальний вирок. Президія обласного суду скасувала цей вирок з мотивів порушення його права на захист. Після направлення справи на дослідування при повторному розгляді справи М. було засуджено.

Таким чином, норма ч. 2 ст. 367 є доречною. Загалом підстави для скасування та їх тлумачення принципово не змінились. Однак враховано особливості апеляційного процесу, його право провести власне судове слідство в повному обсязі або лише в окремій його частині.

Якщо суд касаційної інстанції, що діяв до 6 липня 2001 р., не міг переглянути оцінку доказів, які були предметом дослідження суду першої інстанції, то апеляційний суд має на це право.

Нове процесуальне законодавство передбачає (ст. 374 КПК) скасування вироку (постанови) з поверненням справи прокурору, на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд у таких випадках:

1) коли під час дізнання чи попереднього слідства були
допущені такі істотні порушення кримінально-процесуаль
ного закону, що виключали можливість ухвалення вироку
чи постанови;

2) якщо є підстави для застосування кримінального
закону, який передбачає більш тяжкий злочин, обвинувачен
ня у вчиненні якого засудженому не пред'являлося;

3) якщо під час апеляційного розгляду справи встановлено
таку однобічність або неповноту дізнання чи попереднього
слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Скасовуючи вирок, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи того кримінального закону та покарання.

Апеляційний суд має право скасувати вирок і повернути справу на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд у частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за

умови, що це обвинувачення мало самостійну кримшально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто в окремому провадженні. У цьому випадку апеляційний суд діє як касаційна інстанція, тобто в апеляційному суді поєднано елементи касаційної інстанції та суду першої інстанції.

Якщо апеляційний суд встановлює обставини, передбачені статтями 6—10 КПК, він скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Відповідно до ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення за умови, якщо засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався у суді першої інстанції;

4) за необхідності застосування більш суворого пока
рання;

5) з метою скасування необгрунтованого виправдуваль
ного вироку суду першої інстанції;

6) якщо мало місце необгрунтоване звільнення засудже
ного від відбуття покарання.

Як бачимо, норми процесуального закону певною мірою підштовхують обвинувачення і попереднє слідство до дій «про запас», щоб у разі потреби в апеляційному суді підтримати обвинувачення у більш тяжкому злочині.

Про надходження апеляції суд першої інстанції повідомляє прокурора та інших осіб, зазначених у ст. 348 КПК, інтересів яких стосується апеляція, направляючи відповідні повідомлення та вміщуючи оголошення на дошці оголошень суду.

У разі невиконання особою, яка подала апеляцію, вимог, передбачених ст. 350 КПК України, головуючий своєю постановою залишає апеляцію без руху й повідомляє про необхідність виконання вимог закону протягом семи діб від моменту одержання повідомлення. Якщо у визначений строк ці вимоги не будуть виконані, апеляція визнається такою, що не підлягає розгляду. Постанову про це може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції, який має право визнати апеляцію такою, що підлягає розгляду, і дати розпорядження суду першої інстанції щодо виконання ним вимог ст. 351 КПК, тобто повідомлення про апеляцію.

Якщо термін подання апеляції, встановлений ст. 349 КПК, пропущено з поважних причин, суд, який постановив вирок, на клопотання апелянта може відновити його. Питання про відновлення терміну розглядається у судовому засіданні. Постанова судді чи ухвала суду з питань відновлення пропущеного терміну може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції.

Подання апеляції на вирок, ухвалу чи постанову суду зупиняє набрання ними чинності. Справа призначається до розгляду не пізніше ніж за три місяці з дня направлення її до апеляційного суду. До початку розгляду справи захисник має право доповнити, змінити або відкликати її, а також подати свої заперечення на апеляцію іншого захисника.

Закон встановлює певні обмеження для захисника щодо права відкликання апеляції — воно можливе лише за згодою із засудженим чи виправданим.

Чи має право адвокат самостійно, незалежно від клієнта, подати апеляційну скаргу? Питання непросте. Захисник повинен погоджувати свою позицію з підзахисним, тому у більшості випадків на нього слід відповісти негативно. Якщо після проголошення вироку підзахисний відмовився від захисника, то подання апеляції є неприпустимим.

Проте як бути, якщо адвокат вважає, що вирок необхідно оскаржити, а підзахисний цього не хоче? Заслуговують на увагу рекомендації адвоката Живуліної, яка вважає, що в такій ситуації необхідно роз'яснити всі наслідки подання і неподання скарги, зокрема те, що така скарга не погіршить становища клієнта³³³. Якщо засуджений продовжує заперечувати проти подання апеляції, а адвокат впевнений у його необхідності, рекомендують:

> скласти апеляцію від свого імені;

* ознайомити з нею клієнта;

* одержати від нього заяву про небажання подавати
апеляцію;

* за необхідності скласти апеляцію від імені клієнта.
Виконавши це, адвокат, так би мовити, «рятує свою душу»

і до кінця виконує свій професійний обов'язок. Це і захист від можливих нарікань, якщо підзахисний змінить свою думку і подасть скаргу від свого імені.

Слід мати на увазі, що підзахисний досить часто не все розкриває адвокату, в якому іноді бачить «тінь закону».

Здійснюючи свої професійні обов'язки, адвокат зобов'язаний неухильно додержуватися вимог чинного законодавства, використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб і не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, інтереси якої захищає, та відмовитись від взятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (ст. 7 Закону України «Про адвокатуру»).

по у головному делу / Под ред. Е. Ю. Львовой. — С. 136. 236

Отже, адвокат використовує свої права та повноваження в межах, які не йдуть на шкоду особі, яку він захищає. Захисник не вправі обґрунтовувати вину свого підзахисного, тобто погоджуватися з доведеністю обвинувачення, якщо цього не визнає підзахисний³³⁴. Тому на адвоката не можна покладати обов'язок щодо встановлення істини у справі, на чому наголошують окремі судові діячі³³⁵.

Водночас, виконуючи свої обов'язки щодо захисту клієнта, адвокат виступає як «дух заперечення», протиставлення і в такий спосіб сприяє повному, всебічному й об'єктивному дослідженню справи. Важливо тільки не впасти в очевидну однобічність і свідому несправедливість щодо протилежної сторони. Несправедливість, упередженість до противника завжди викликають роздратування суддів. «Недосвідчені захисники постійно забувають, що у них спір з доказами, а не з прокурором», — писав П. Сергеїч³³⁶. Він рекомендував бути поблажливим і люб'язним до противника. «Не говоріть про упередженість або однобічність прокурора. Покажіть, що він не зовсім правий. Якщо була упередженість, присяжні помітять її і без вашої допомоги»³³⁷.

Захисник повинен відшукати і подати суду такі факти, документи та показання, які свідчать на користь обвинуваченого, згрупувати їх і, не впадаючи у фальш, дати їм сприятливе для обвинуваченого тлумачення³³⁸. Ще П. Сергеїч наголошував: «Зрозумійте, що рішення справи залежить не від вашої думки, а від вашого захисту. Візьміться за факти, тлумачте, пояснюйте присяжним підсудного»³³⁹.

Заслуговує на увагу питання про межі подання доказів захисником. Ст. 48 КПК передбачає, що захисник використовує всі засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Отже, він не вправі подавати докази, які ускладнюють становище його підзахисного. Не повинен він висловлювати також позицію, про-

це можна було б і не говорити, якби така думка не висловлювалась у процесуальній літературі та пресі. Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном деле. — С. 60, 119; «Закон і бізнес». — 2001. — № ЗО.

*®Там само.

³³⁶Сергеич П. Искусство речи на суде. — С. 328.

^Там само. - С. 326

³³⁸Див.: Стецовский Ю. Й. Адвокат в уголовном деле. — С. 118.

^ззяСергеичП. Искусство речи на суде. — С. 326.

диктовану його внутрішнім переконанням, якщо вона здатна погіршити становище обвинуваченого, підсудного³⁴⁰. «Найважливіше правило захисту, — писав П. Сергеїч, — полягає в тому, щоб розумно обмежити своє завдан-

ня»³⁴¹.

Відповідно до презумпції невинуватості (ст. 63 Конституції України) на обвинуваченого і його адвоката не можна покладати обов'язок доводити свою невинуватість або меншу винуватість, наявність обставин, які виключають його кримінальну відповідальність³⁴².

Проте як бути, коли клієнт відмовляється від оскарження вироку? Вважають, що відмова підзахисного є необов'язковою, якщо він неповнолітній, або участь у справі щодо нього захисника є обов'язковою.

Засуджений або виправданий управі відкликати свою апеляцію, а також апеляцію свого захисника, крім випадків, передбачених ч. 1 ст. 45 КПК України.

Захисник під час

Розгляд справи в апеляційному суді проводиться за правилами глави 26 КПК, „ев™ особливою ми. Важливим етапом для захисника є попередній розгляд справи апеляційним судом. У ст. 356 КПК передбачено, що «таке засідання проводиться з обов'язковою участю прокурора. На судове засідання можуть бути викликані й інші учасники судового розгляду, але їх неявка не перешкоджає розгляду справи». Зважаючи на важливість питань, які виносяться на розгляд попереднього засідання (щодо підготовки справи до розгляду, відмови у прийнятті апеляції до розгляду або повернення справи суду першої інстанції), таке формулювання не можна назвати вдалим. Вказівка, що «на судове засідання можуть бути викликані інші учасники судового розгляду», дає підстави для висновку, що суд може й не викликати їх.

У процесі попереднього розгляду суд також може розглянути питання про необхідність проведення судового слідства та його обсяг; витребування додаткових доказів; список осіб, які підлягають виклику в судове засідання; доручення суду першої інстанції; зміну, скасування або обрання запобіжного заходу; виклик перекладача; про роз-

³⁴⁰ Див. Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України — С 90

^Сергеич П. Искусство речи на суде. — С 333.

³⁴²Див. також: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 52.

гляд справи у відкритому чи закритому судовому засіданні тощо.

Апеляційний суд може дати судові доручення суду першої інстанції про виконання певних процесуальних дій. Ці дії можуть і обов'язково матимуть істотне значення для справи. То хіба ці питання можна вирішувати без захисника і підсудного? Безумовно, для цього потрібна участь принаймні захисника. До того ж не слід забувати про принцип рівності сторін — у кожному випадку, коли участь прокурора є обов'язковою, має бути і обов'язкова участь захисника або підсудного.

Підготовча частина засідання апеляційного суду не відрізняється від суду першої інстанції. Суд виконує вимоги статей 283-287, 293 КПК України.

Якщо судове слідство не проводилось, головуючий ознайомлює учасників з новими матеріалами, вирішує у порядку ст. 296 КПК клопотання і переходить до судових дебатів (ст. 318 КПК). Першими виступають особи, які подали апеляцію. Прокурор, якщо він подав апеляцію, виступає першим, а в інших випадках — останнім. Протокол та фіксування процесу ведуться лише у випадку, якщо проводилося судове слідство.

Виступи сторін у дебатах і судове слідство ведуться тільки стосовно оскаржуваної частини вироку за правилами глави 26 КПК, тобто захисник здійснює допит свідків та інших осіб, а також виступає у дебатах, керуючись тими самими принципами, що й у суді першої інстанції. При цьому він ураховує особливості апеляційного процесу, тобто торкається лише питань, оскаржуваних у апеляції.

Перед видаленням суду до нарадчої кімнати підсудному, якщо він брав участь в апеляційному розгляді справи, надається останнє слово.

Принциповою є норма, згідно з якою за наявності підстав (ст. 365 КПК України) суд зобов'язаний прийняти рішення також на користь тих осіб, апеляції щодо яких не надійшли.

У результаті розгляду справи суд виносить ухвалу про залишення вироку чи постанови без змін, а апеляції без задоволення; скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд до суду першої інстанції; скасування вироку чи постанови і закриття справи; зміну вироку чи постанови.

Суд також може ухвалити свій вирок або постанову.

Захисникам слід звернути увагу на те, що вирок чи постанова з мотивів однобічності або неповноти дізнання, попереднього чи судового слідства підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли ці обставини могли вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання чи застосування примусових заходів виховного або медичного характеру.

Неістотними порушеннями криміг Істотні порушення нально-процесуального закону є такі,

^що ^не ^ВПЛИ«У^ЛИ ¹ ^не ^могли ^не/™°
закону вплинути на законність І обґрунто-

ваність вироку, наприклад порушення строків призначення справи до розгляду в суді.

Підставою для скасування вироку може бути тільки істотне порушення кримінально-процесуального закону, У ст. 370 КПК істотні порушення кримінально-процесуального закону поділено на дві групи: 1) умовні (ч. 1), тобто такі, істотність яких визначає відповідний суд і які завадили об'єктивному розгляду справи і винесенню законного й обґрунтованого вироку; 2) безумовні (ч. 2), тобто такі, істотність яких наперед визначена законом і в разі їх виявлення вирок обов'язково скасовується³⁴³. Обґрунтовуючи істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, захисник особливу увагу приділяє випадкам, коли вирок підлягає обов'язковому скасуванню.

1. Коли за наявності підстав для закриття справи її не
було закрито. Так, адвокат передусім зважає на дотримання
вимог ст. 94 КПК про приводи і підстави до порушення
кримінальної справи, керуючись нормою, що справа може
бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатньо
даних, які вказують на наявність ознак злочину; пере
віряється й наявність інших підстав для закриття справи.

Якщо адвокат послідовно порушував таке питання на всіх стадіях судового процесу (за наявності для цього підстав), йому легше буде обґрунтувати його в апеляційній інстанції.

2. Якщо вирок винесено незаконним складом суду.
Адвокат повинен обов'язково перевірити: чи були судді
обрані у встановленому законом порядку; чи не закінчив
ся термін їхніх повноважень; чи підсудна справа судові,

^Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 504

який її розглядав; чи не було обставин, які виключали 6 участь певного судді у розгляді справи; чи не брала участі у постановленні вироку особа, яка в судовому засіданні участі не брала. Неоднакове зазначення складу суду в постанові і протоколі (якщо його вели) попереднього розгляду справи, також, на нашу думку, має бути підставою для скасування вироку.

Іноді в непередбаченому процесуальним законом порядку справа вилучається в одного судді й передається іншому (наприклад, за вказівкою голови суду). Вважаємо, що у таких випадках є також підстави для висновку про неправомочність складу суду.

3. Як правило, не становлять труднощів інші випадки істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону: порушення права користуватися рідною мовою і допомогою перекладача; проведення розслідування справи особою, яка підлягала відводу; розгляд справи за відсутності підсудного, крім передбачених у законі винятків; порушення правил підсудності. Те саме стосується порушення таємниці наради суддів або випадку, коли вирок не підписано кимсь із них.

Підставами для скасування вироку є також відсутність протоколу судового засідання, а також те, що перебіг судового процесу у передбачених КПК випадках не фіксувався технічними засобами. Істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є порушення незмінності складу суддів, ненадання підсудному права виступити у дебатах з останнім словом, невручення обвинувального висновку обвинуваченому або незатвердження його прокурором.

Окремо слід сказати про порушення права на захист і правил про обов'язковість пред'явлення обвинувачення та матеріалів розслідування для ознайомлення. Нерідко слідчі порушують порядок пред'явлення обвинувачення або чинять перепони у переданні копії постанови про притягнення як обвинуваченого адвокатові, ставлять обвинуваченому навідні запитання. Судова і прокурорська практика ще остаточно не визначилася з тим, що належить до матеріалів, якими обґрунтовують затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення. У таких випадках ознайомлення захисника обмежується представленням відповідних постанов про застосування запобіжного заходу та про притягнення як обвинуваченого.

Адвокати відстоюють позицію, що обґрунтування обвинувачення є ні що інше, як підкріплення його відповідни-

9" 241

ми доказами або ж матеріалами, які вказують на ознаки злочину. Згідно з тлумачним словником української мови «обґрунтовувати» означає висувати переконливі докази, факти. Однак такі матеріали і докази при пред'явленні обвинувачення адвокатам не надаються. Це також може бути підставою для визнання істотними порушень кримінально-процесуального закону.

Крім того, нині відпали застереження щодо Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини, якою передбачено, що кожен обвинувачений має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також викликати й допитувати свідків захисту на таких самих умовах. Порушення цих вимог Конвенції слід було б визнати істотним порушенням права на захист. Адвокати повинні звертати увагу судів на такі обмеження і відстоювати свою правову позицію, навіть якщо судова практика не сприймає її.

Порушенням права на захист є також недопущення або невчасне надання захисника для участі у справі. Це, а також інші грубі порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист караються відповідно до ст. 374 КК України, тобто є кримінальним злочином.

До порушень права на захист належать, зокрема, порушення прав обвинуваченого при призначенні і проведенні експертизи, розгляд справи без допиту підсудного, який не відмовлявся давати показання, відмова у задоволенні клопотань, які свідчать про його алібі.

За судовою практикою, яка склалася, істотними порушеннями є: проведення попереднього розслідування без порушення кримінальної справи; проведення розслідування без скасування раніше винесеної постанови про закриття справи або відмову у порушенні кримінальної справи проти тієї самої особи і за тим самим обвинуваченням; порушення вимог щодо обов'язкової участі захисника і порядку його допуску до участі у справі; незабезпечення перекладача; пред'явлення неконкретного обвинувачення без вказівки на час, місце, спосіб, мотив, а також інші ознаки складу злочину, статтю закону, якою цей злочин передбачено; відсутність юридичної оцінки кожного діяння, якщо особа обвинувачується у вчиненні кількох злочинів; формулювання обвинувачення в обвинувальному висновку істотно відрізняється від формулювання у постанові про притягнення як обвинуваченого або погіршує становище обвинуваченого порівняно з пред'явленим обвинуваченням; не забезпечено право обвинуваченого, потерпілого або захис-

ника на ознайомлення з усіма матеріалами справи; в обвинувальному висновку не зазначено докази, які підтверджують обвинувачення.

Підставою для скасування вироку є також проведення слідчих дій, про які обвинуваченого не поставлено до відома, після оголошення йому про закінчення попереднього слідства; внесення змін до вироку після його проголошення; віддання до суду і засудження особи за законом, за яким обвинувачення не пред'являлося³⁴⁴.

До обставин, які перешкодили або могли перешкодити судові об'єктивно, повно і всебічно розглянути справу й винести законний і обґрунтований вирок, належить, зокрема, неправильне виділення в окреме провадження справи щодо осіб, з'ясування ролі яких може істотно вплинути на питання про винність осіб, засуджених за цим вироком; нероз-гляд судом у встановленому порядку заяви про відвід судді; участь у справі як експерта особи, зацікавленої в результатах справи; істотне порушення процесуальних норм при пред'явленні особи для впізнання (позбавлення особи, яку впізнають, права вибрати місце серед інших осіб на власний розсуд тощо)³⁴⁵.

Неправильне застосування кримі-
еправильне кального закону означає, що: суд не
застосування „.

кримінального застосував закон, який підлягає засто-
закону суванню; суд застосував закон, який

не підлягає застосуванню; суд допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Неправильне застосування кримінального закону тягне за собою скасування або зміну вироку (постанови).

Конкретні форми вияву неправильного застосування закону, які найчастіше трапляються у судовій практиці, — це «застосування закону, який втратив чинність або ще не набрав чинності; необгрунтоване застосування закону, який немає зворотної сили, і незастосування кримінального закону, який має зворотну силу, допущення помилки щодо форми вини, необхідної оборони, співучасті у вчиненні злочину, у визначенні кола суб'єктів кримінальної відповідальності за певний злочин, щодо стадії вчинення злочину, кваліфікуючих ознак злочину; відсутність у вироку пункту чи частини статті кримінального закону, який застосовує суд; неправильне застосування закону, який застосовує суд»³⁴⁶.

•"''Див.: Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 507.

само. - С. 504-505. ^жТам само. - С. 509.

У судовій практиці виникла плутанина із застосуванням статті 148² КК України, оскільки через невдале формулювання в новій редакції від 5 лютого 1997 р. (див.: Відомості Верховної Ради. — 1997. — № 12. — Ст. 102) їй було надано зворотної сили. За певних умов редакція від 5 лютого 1997 р. обтяжувала відповідальність порівняно з цією ж статтею в редакції 1994 р., бо містила таку додаткову міру покарання, як конфіскація майна та збільшений розмір штрафу. При пред'явленні обвинувачення конкретним особам це суперечило вимогам ст. 6 Кримінального кодексу України та ст. 58 Конституції України, за якою Закони не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. На цю обставину захисник звернув увагу у справі Галаса і вона була врахована судом³⁴⁷.

Неправильне застосування кримінального закону може полягати в неправильному застосуванні або незастосуванні акту амністії; недотриманні правил призначення покарання за сукупністю злочинів або сукупністю вироків; у призначенні покарання, яке перевищує санкцію статті Кримінального кодексу, за якою кваліфіковано діяння підсудного; у неправильному визначенні виду і режиму виправно-трудової колонії; у помилковому застосуванні додаткового покарання, якщо воно не передбачено санкцією статті, за якою підсудного визнано винним; у неправильному зарахуванні до строку покарання часу перебування підсудного в попередньому ув'язненні³⁴⁸.

Ст. 372 КПК визнає невідповідним тяжкості злочину та особі засудженого таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом або розміром є явно несправедливим (як у бік пом'якшення, так і навпаки).

У новій редакції КПК визначено випадки, коли апеляційна інстанція має право вносити зміни до вироку (ст. 373), скасовувати вирок з поверненням справи прокурору, на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд (ст. 374 КПК), закрити справу (ст. 376) та скасовувати вирок суду першої інстанції й виносити власний вирок (ст. 378). Тому, готуючись до участі у судовому засіданні, адвокат повинен ураховувати ці норми й відповідно до них формулювати свої вимоги.

При підготовці апеляції і участі в засіданні апеляційного суду особливо ретельно слід працювати з протоколом судового засідання, зіставляючи його з вироком. Необхідно також враховувати норми Конституції України та норми

^м'Див.: Судові промови адвокатів України. — С. 159. ^34іНауково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — С. 509.

міжнародного права, які відповідно до ст. 9 Конституції стали частиною національного законодавства і мають вищу юридичну силу. Знання судових прецедентів Європейського суду У Страсбурзі та їх правильне і вчасне використання можуть посилити позицію адвоката при оскарженні і сприяти успішному захисту інтересів клієнта.

Скасування вироку з поверненням справи прокурору, на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд

Апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на додаткове розслідування, якщо:

1) допущені такі істотні порушен
ня Кримінально-процесуального ко
дексу, які виключали можливість
ухвалення вироку або постанови;

2) є підстави для застосування
кримінального закону про більш тяжкий злочин, обвину
вачення у вчиненні якого не пред'являлось, якщо з цих
підстав була подана апеляція прокурора чи потерпілого
або його представника;

3) є підстави для застосування кримінального закону,
який передбачає більш тяжке, на відміну від встановлено
го досудовим слідством, су спільно небезпечне діяння у
справах про застосування примусових заходів медичного
або виховного характеру;

4) у процесі апеляційного розгляду було встановлено
таку однобічність або неповноту дізнання чи попередньо
го слідства, які не можуть бути усунені в судовому засі
данні.

Апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо під час розгляду справи в першій інстанції суд припустився таких істотних порушень Кримінально-процесуального кодексу, які виключали можливість ухвалення вироку чи постанови, зокрема зазначених у пунктах 2, 3, 4, 6—10, 13 ч. 2 ст. 370 КПК.

Апеляційний суд управі скасувати вирок (постанову) і повернути справу на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд у частині обвинувачення, залишивши в решті судове рішення без зміни, за умови, що це обвинувачення мало самостійну кримінально-правову кваліфікацію і може бути розглянуто в окремому провадженні.

У ст. 374 КПК вжито термін «досудове слідство» поряд із терміном «попереднє слідство», чим порушено певну єдність термінології. На нашу думку, більш прозорим і органічним для української мови є термін «досудове слідство».

⇐ Предыдущая 11 12 13 14 15 16 171819 20 Следующая ⇒