 |
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. 6 глава
|
|
|
|
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (под ред. Ю.П. Орловского) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2009 (5-е издание, исправленное, дополненное и переработанное).
<1> См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.П. Орловского. С. 439.
Авторы большинства новейших учебников по трудовому праву и комментариев к Трудовому кодексу РФ не акцентируют внимание на вопросе о правовой природе ученического договора, ограничиваясь повторением той части ст. 198, где говорится об ученическом договоре как дополнительном к трудовому договору <1>. Мы рассматриваем это как признание самостоятельности ученического договора, чему Трудовой кодекс РФ, на наш взгляд, дает полное основание. Отсутствие стремления непременно унифицировать договоры в трудовом праве, что обеднило бы его содержание, представляется нам свидетельством развития его теории и укрепления самостоятельности.
--------------------------------
<1> См., например: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Панина. С. 525; Толкунова В.Н. Указ. соч. С. 211; Молодцов М.В., Головина С.Ю. Указ. соч. С. 389; Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. С. 251.
В заключение отметим, что Трудовой кодекс РФ выделил в качестве самостоятельного ученический договор, имеющий в отличие от трудового специфический предмет регулирования и содержание, характеризующееся не столько выполнением работы по определенной трудовой функции, сколько овладением новой профессией, специальностью, квалификацией. Данный договор порождает особое - ученическое - правоотношение. Это свидетельствует о том, что в рамках трудового права могут быть разные договоры, характеризующие правовое положение обучающегося (ученика) и работника во всем многообразии правового регулирования.
|
|
|
§ 3. Заключение трудового договора
Трудовой договор как юридический факт раскрывается через такие понятия, как соглашение, возникновение трудового правоотношения, заключение, момент заключения, вступление в силу, оформление.
Кодекс законов о труде РФ 1971 г. не содержал четкого и ясного содержания условий, при которых трудовой договор считался заключенным и приобретал тем самым значение юридического факта. Как можно было судить из ст. ст. 15 и 18, заключение трудового договора связывалось либо с соглашением, либо с фактическим началом работы. Невнятность позиции законодателя по заключению трудового договора, порождавшая разноречивые мнения и по другим животрепещущим вопросам, с этим связанным: момент вступления договора в силу, момент возникновения правоотношения, фактическое допущение работника до работы и др., - вызывала критическую реакцию в литературе <1>. Ныне действует Трудовой кодекс РФ, и нет смысла подробно останавливаться на анализе уже не действующих положений, тем более что в Кодекс внесены изменения, существенно улучшившие правовое регулирование в этой части, Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ и Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. N 421-ФЗ. В частности, внесены изменения в ст. 16, гл. 11 дополнена ст. 67 <2>, в которой наконец был разрешен вопрос о последствиях фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом в пользу работника. Работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу). Закон использует здесь термин "физическое лицо", а не "работник", что говорит в пользу возникшего правоотношения как гражданского, а не трудового, поэтому и оплата должна быть по нормам гражданского права.
|
|
|
--------------------------------
<1> См., например: Абжанов К. Указ. соч. С. 61; Безина А.К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. Казань, 1976. С. 10; Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. С. 114, 115; Бондаренко Э.Н. Проблемы заключения трудового договора // Журнал российского права. 2000. N 2. С. 76.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. С. 117 - 119.
Но прежде чем переходить к анализу Трудового кодекса РФ в избранном для исследования аспекте, необходимо отметить положительные изменения в регулировании заключения трудового договора в новом законе по сравнению с Кодексом законов о труде 1971 г. К ним, безусловно, следует отнести наличие общих положений, введение главы "Основные начала трудового законодательства". В нее вошли статьи о целях и задачах трудового законодательства, принципах правового регулирования трудовых отношений и, в частности, принцип свободы труда, имеющий самое прямое отношение к нашей теме; понятие и запрет принудительного труда. Появилась гл. 2, в ст. 16 которой трудовой договор назван основанием возникновения трудовых отношений. Раздел III посвящен содержанию трудового договора. В главе "Заключение трудового договора", которой не было ни в одном из предшествующих кодексов о труде, говорится отдельно о форме и об оформлении трудового договора.
Есть статья о вступлении договора в силу (ст. 61 ТК РФ). По ходу изложения мы коснемся и некоторых других положительных нововведений действующего закона.
В ст. 56 ТК РФ, посвященной понятию и сторонам трудового договора, он определяется как соглашение между работодателем и работником. Здесь термины "договор" и "соглашение" применяются законодателем как синонимы, но необходимо отметить, что объемы этих понятий не всегда совпадают. В гражданском праве, например, различают договор, регулируемый с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм, тогда как соглашение может изменить или прекратить существо правоотношения, но не создать новое <1>. В трудовом праве в границах трудового договора тоже заключают множество соглашений, благодаря чему этот термин приобрел узкое значение - "договоренность по отдельным вопросам", "понятие соглашения двойственно: как более широкая категория по отношению ко всякого рода договоренностям и как акт реализации права, юридически менее значительный, чем договор" <1>. Именно в таком значении в действующем Трудовом кодексе РФ законодатель использует термин "соглашение" в ст. 80 (по соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении), ст. 93 (по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться неполный рабочий день или неполная рабочая неделя) и др. (например, ст. ст. 124, 125, 136, 151).
|
|
|
--------------------------------
<1> Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. С. 83.
Сам термин "соглашение" предполагает свободу его участников. В России конституционно провозглашена свобода труда. "Свобода" и, в частности, "свобода труда" - многозначное понятие. В нашу задачу не входит его исследование, поэтому ограничимся тем, что, как представляется, имеет отношение к заключению трудового договора. Свобода труда, являясь социально-экономической и правовой категорией, в трудовом праве трансформируется в свободу трудового договора <1>. Л.Ю. Бугров, посвятивший этой проблеме отдельное исследование, выделял юридический аспект свободы в области труда <2>. Выделение юридического аспекта свободы труда и свободы трудового договора имеет существеннейшее значение. Оно состоит в том, что экономическое и юридическое понятия свободы труда не совпадают, и если их не разделять, то в условиях сохраняющегося экономического принуждения к труду говорить о его свободе не было бы оснований.
--------------------------------
<1> См.: Иванов С.А., Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 66.
|
|
|
<2> См.: Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. Гл. I.
Но верно и то, что экономическое принуждение, будучи объективным условием материальной жизни, детерминирует волю людей, и именно через волевые отношения проявляются экономические закономерности <1>. Другими словами, воля детерминирована, предопределена, но это все-таки воля. В конце концов, как ни цинично это звучит, люди могут предпочесть не работать, а умирать от истощения или отравления алкоголем или наркотиками. К сожалению, это реальность сегодняшнего дня.
--------------------------------
<1> См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 114.
Конечно, можно повторить вслед за В.И. Лениным, который говорил (правда, по другому поводу): "...благодарю покорно за такое предпочтение" <1>. Но то, что в отсутствие юридически установленной обязанности трудиться возможно не работать, - факт.
--------------------------------
<1> Ленин В.И. О профессиональных союзах, о текущем моменте и об ошибках т. Троцкого // Полн. собр. соч. Т. 42. 5-е изд.
Что касается трудового договора, то, как считает Ю.П. Орловский, мировая цивилизация не знает лучшей юридической формы воплощения свободы труда в трудовых отношениях. Очевидно, что свобода труда означает возможность вообще не заниматься трудовой деятельностью, но по масштабу применения именно трудовой договор является преобладающей формой реализации свободы труда, именно с ним связаны важнейшие социальные права <1>. Свобода труда и свобода трудового договора несовместимы с принудительным трудом, понятие которого определено впервые и который запрещен Трудовым кодексом РФ (ст. 4) в соответствии с международно-правовыми актами (Конвенции МОТ N 29 и N 105) и Конституцией РФ (ст. 37). Свобода труда в трудовом договоре обеспечивается запретом дискриминации в трудовых отношениях (ст. 3 ТК РФ), свободой передвижения, судебной защитой (ст. ст. 27, 46 Конституции РФ).
--------------------------------
<1> См.: Трудовое право России: Учебник для вузов / Под ред. Р.З. Лившица, Ю.П. Орловского. С. 93, 94. (Глава написана Ю.П. Орловским.)
"...Свобода предполагает обязательную добровольность выбора, осуществляемого субъектами свободы индивидуально" <1>. Свобода труда личности как юридическая категория проявляется по крайней мере трояко. Во-первых, в отсутствие принудительного труда в том, что каждый имеет право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности - труд наемный или предпринимательский либо отказаться от любой трудовой или экономической деятельности. Во-вторых, лицо может предложить себя в качестве наемного работника любому работодателю. В-третьих, оно вправе свободно обсуждать условия трудового договора, соглашаться с ними или отказываться от них.
|
|
|
--------------------------------
<1> Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России. С. 26.
Работодатель тоже свободен в выборе работника. Запрещен только необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ), и, хотя прямо определение его понятия не дано, из статьи вытекает, что это отказ по дискриминационным признакам, не основанный на деловых качествах либо вообще не мотивированный <1>. Во всех остальных случаях работодатель вправе подыскать себе подходящую кандидатуру. Однако иногда формальная свобода сторон может быть ограничена законом. Для работника такое ограничение выражается в запрете некоторых работ и продиктовано, как правило, заботой о безопасности труда для здоровья, нравственности (ст. 72, ч. 1 ст. 84, ст. ст. 253, 265 и др. ТК РФ), а в некоторых случаях и общественным интересом (прием на работу, связанную с движением транспортных средств, на педагогическую работу - ст. ст. 328, 331 ТК РФ).
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к законодательству о труде / Под общ. ред. А.Н. Мишутина. С. 76.
В случаях, предусмотренных законом, работодатель, напротив, обязывается заключить трудовой договор с определенным работником; в этом состоит ограничение его свободы в труде. В основе такого понуждения к заключению договора лежат, как правило, социальные причины: прием на работу реабилитированных; лиц, уволенных с военной службы; инвалидов в счет установленной квоты. Работодатель не может уклониться от заключения трудового договора и с теми работниками, для которых установлены повышенные гарантии в труде. Например, он не может отказать в приеме на работу приглашенным в порядке перевода от другого работодателя при определенных условиях (ст. 64 ТК РФ), выборным профсоюзным работникам по окончании срока полномочий (ст. 375 ТК РФ).
В то же время, защищая интересы работодателя, закон устанавливает основания, по которым допускается отказ в приеме на работу некоторым категориям работников. Во многих ситуациях интересы общества и работодателя совпадают. Работодатель вполне легально отказывает в приеме на работу работникам, которые, с одной стороны, даже обладая необходимыми профессиональными качествами, тем не менее по субъективным причинам не могут притязать на нее, с другой - объективно нежелательны работодателю, так как их деятельность может иметь негативные для него последствия, в том числе в виде материального и морального вреда. Например, лица, имеющие медицинское или фармацевтическое образование, не работавшие по своей специальности более пяти лет, могут быть допущены к осуществлению медицинской или фармацевтической деятельности в соответствии с полученной специальностью после прохождения обучения по дополнительным профессиональным программам (повышение квалификации, профессиональная переподготовка) и прохождения аккредитации (п. 4 ст. 69 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации"). Еще один пример аналогичной ситуации - судимость в прошлом. Она имеет юридическое значение при заключении трудового договора, например, с педагогическими работниками (ст. 331 ТК РФ), с работниками органов прокуратуры (п. 2 ст. 40.1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации") и в других случаях. Отказ в приеме на работу лиц, судимых ранее за хищения, взяточничество и иные корыстные преступления, вытекал из п. 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. N 16. Много раньше в Комментарии к законодательству о труде 1976 года издания В.И. Никитинский писал: на практике считается, что прекращению подлежат трудовые договоры о зачислении вопреки законодательству на материально ответственную и контрольно-ревизионную работу лиц, имеющих судимость за корыстные имущественные преступления или уволенных с работы за хищения и злоупотребления <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к законодательству о труде / Под ред. В.И. Теребилова. С. 878, 879.
Под законодательством, очевидно, имелось в виду Постановление СНК РСФСР от 31 декабря 1940 г., в ст. 1 которого было сказано, что судимость за растрату, хищения и другие корыстные преступления является препятствием к поступлению в государственные и кооперативные торговые предприятия на работу, связанную с материальными ценностями, даже в тех случаях, когда в судебном приговоре не было указано на лишение права занимать те или иные должности <1>. Практика еще более ужесточила нормативный запрет. Однако экскурс в историю интересен не столько сам по себе, сколько в сопоставлении с действующим законодательством. Статья 84 ТК РФ, предусматривающая ныне запреты по аналогичным поводам нарушения правил при заключении трудового договора, не содержит такого основания прекращения трудового договора, а значит, не должно быть и такого ограничения при приеме на работу, как судимость в прошлом за корыстные преступления. Еще важнее, что другие случаи, подобные перечисленным в этой статье, могут быть теперь предусмотрены не законодательством (как это было в ч. 2 ст. 254 КЗоТ РФ), в которое включались как законы, так и подзаконные акты, а федеральными законами.
--------------------------------
<1> См.: Трудовое законодательство СССР: Сб. законов, указов, постановлений. М., 1941. С. 46.
О ст. 84 ТК РФ здесь говорится в контексте ограничения свободы сторон при заключении трудового договора. Однако мимоходом заметим: как уже было сказано в § 3 гл. 1 настоящей монографии, речь в ней идет не столько об основаниях прекращения трудового договора вследствие нарушения правил его заключения, сколько об основаниях ограничения отраслевой или специальной трудовой правоспособности. Легальные понятия трудовой правоспособности и оснований ее ограничения исключили бы необходимость конструировать подобные основания прекращения трудового договора.
В юридическом смысле свобода наемного труда, как уже говорилось, получает выражение в трудовом договоре. Он, являясь соглашением, должен воплощать согласованную волю двух сторон. В.А. Ойгензихт определял соглашение как "согласие, совпадение воль сторон, направленных на одну цель. Соглашение проявляется в двух формах изъявления воли: предложения и принятия. В каждом случае воля выражается односторонним образом, но необходимо, чтобы она была обращена к другой стороне прямо или косвенно" <1>. Как писал Г.Ф. Шершеневич, "согласие это должно заключаться в соответствии, а не в однородности содержания их воли. Если одно лицо желает купить, а другое продать ту же самую вещь, то такое соответствие намерений дает основание для возникновения договора. Если же оба лица желают купить ту же самую вещь, то такое согласие не составит условия для установления договора. Воля контрагентов должна соответствовать одна другой если не во всех, то в существенных моментах, то есть таких, отсутствие которых устраняет самую возможность соглашения" <2>.
--------------------------------
<1> Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 121.
<2> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 305.
В приведенной цитате подкупают образность и простота объяснения сложных вещей. Мы еще вернемся к мнению известного русского цивилиста о возможности соглашения - и договора - при согласовании не обязательно всех, но существенных моментов.
Намерение, желание лица заключить договор - это его внутренняя воля. Она должна проявиться вовне, совпасть с волеизъявлением. "До этого времени воля каждого лица представляет собой субъективное состояние, а потому лишена юридического значения, так как право имеет дело только с объективным миром" <1>. Воля и волеизъявление могут не совпадать, и вопрос о том, чему - воле или волеизъявлению - отдавать предпочтение, волнует юристов со времен римского права. Превалировала то теория воли, то теория волеизъявления. Как говорится в учебнике И.Б. Новицкого, древнейшее римское право при толковании договоров исходило из того, что выражено вовне: исследование подлинной воли лица не производилось. Но в классический период стала преобладать такая точка зрения: внешнее выражение воли (слово, письмо) не должно иметь исключительное значение и вытеснять подлинное намерение <2>. О.С. Иоффе писал, что вплоть до середины XIX в. господствующая роль принадлежала теории воли (Ф. Савиньи, А. Бринц и др.). Но чем больше ускорялось совершение товарных операций и чем масштабнее становилось движение товаров, тем меньше почвы оставалось для теории воли как в чистом ее виде, так и с различными оговорками. Она уступает место теории волеизъявления (Й. Колер, Пининский и др.), сторонники которой исходили из немыслимости внутреннего противоречия такого единого феномена и приходили к выводу о невозможности существования волеизъявления, вовсе не опирающегося на определенную внутреннюю волю <3>.
--------------------------------
<1> Там же.
<2> См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1994. С. 131.
<3> См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. С. 105, 106. См. также: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 118 - 120.
Из содержания п. 3 ст. 154 действующего Гражданского кодекса РФ можно сделать вывод, что юридическое значение имеет как воля, так и волеизъявление: для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Подтверждением этого вывода служит и то, что законом предусмотрены последствия несовпадения воли и волеизъявления в виде недействительности сделок, следовательно, и договоров.
О воле говорится и в общих положениях Гражданского кодекса РФ: в силу п. 2 ст. 1 граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; согласно п. 1 ст. 2 гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Правда, как отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, основной принцип договорного права - свобода договоров - представляет собой именно свободу выражения воли, то есть свободу волеизъявления. Но это отнюдь не означает его примата по отношению к воле. При толковании договора, если не удается определить результат изъявления воли, возникает проблема установления подлинной воли (ст. 431 ГК РФ) <1>. Выражение внутренней воли вовне есть волеизъявление. Статья 158 ГК РФ позволяет сгруппировать способы выражения внутренней воли, выделив: 1) прямое волеизъявление, которое совершается в устной или письменной форме, например заключение договора; 2) косвенное волеизъявление, когда от лица, намеревающегося совершить сделку, исходят такие действия, из содержания которых явствует его намерение совершить сделку (такие действия называют конклюдентными); 3) изъявление воли посредством молчания.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 136, 137, 216.
Посмотрим, как обстоит дело с исследованием и регулированием вопросов воли и волеизъявления при заключении договора в трудовом праве.
В литературе по трудовому праву, как научной, так и учебной, исторически не принято акцентировать внимание на этих понятиях.
В первые годы советской власти, когда существовала трудовая повинность, говорить об истинной воле и тем более о соответствующем ей волеизъявлении было не только неуместно, но и кощунственно. После краткого периода нэповской свободы, в предвоенное и военное время трудовое законодательство было ужесточено, и не договор, а административный акт и даже уголовный закон "правили бал": обязательные переводы, уголовная ответственность за оставление работы <1>. Затем наступил продолжительный период "товарищеского сотрудничества свободных от эксплуатации людей", "товарищеской взаимопомощи и сотрудничества" и т.п., в течение которого предполагать возможность несовпадения воли и волеизъявления было небезопасно и бессмысленно. М.В. Лушникова и А.М. Лушников пишут: "...в конце 20-х - начале 50-х гг. интеллектуальная свобода исследований была жестко ограничена, а с конца 30-х до начала 50-х гг. - просто отсутствовала. Трудовое право было в существенно большей степени идеологизировано по сравнению с другими отраслями права... Любое неверное высказывание могло привести к обвинению в уклоне или даже "вредительстве на научном фронте" <2>. В последующие десятилетия, 60 - 80-е гг., обстановка в стране смягчалась, и это отразилось на трудовом праве, где трудовой договор занял прочное место основания возникновения трудового правоотношения. Однако в основном он играл роль именно юридического факта, а не соглашения о содержании, поскольку централизованное регулирование предопределяло практически все его условия. В это время не без основания говорили о "мистифицирующем" характере термина "трудовой договор в СССР", подразумевая "договор-соглашение о содержании" <3>. В условиях существовавшей в то время конституционной обязанности трудиться рабочим и служащим ничего не оставалось, как выражать желание заключать трудовой договор и одобрять те условия, которые им предлагались.
--------------------------------
<1> См., например: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 19 октября 1940 г. "О порядке обязательного перевода инженеров, техников, мастеров, служащих и квалифицированных работников одних предприятий и учреждений в другие" // Ведомости Верховного Совета СССР. 1940. N 42; Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1940 г. "О переходе на 8-часовой рабочий день, 7-дневную рабочую неделю и о запрещении самовольного ухода рабочих и служащих с предприятий и учреждений" // Ведомости Верховного Совета СССР. 1940. N 20.
<2> Лушников А.М., Лушникова М.В. Указ. соч. Т. 1. С. 41 - 42.
<3> См.: Батлер В. Советское трудовое право в английском сравнительном правоведении // Сравнительное трудовое право: по материалам советско-британского симпозиума. М., 1987. С. 27.
Формированию воли и "натуральному" волеизъявлению весьма способствовал (в кавычках) пресловутый Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 4 мая 1961 г. "Об усилении борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно полезного труда и ведущими антиобщественный паразитический образ жизни" <1>. Как в этих условиях можно было разрабатывать теорию воли и волеизъявления? Ученые вынуждены были соответственно реагировать. И они писали: "...целенаправленность Указа состоит в стремлении государства приобщить граждан к общественно полезному труду, а не в их наказании" <2>. И значительно позже: "...представляется необходимым усилить государственный контроль за участием трудоспособных граждан в общественном труде... выявлении трудоспособных лиц... срочном их трудоустройстве, а в необходимых случаях... привлечении к уголовной ответственности..." Функции контроля могли быть возложены наряду с органами милиции на местные органы по труду <3>.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1961. N 18. Ст. 273.
<2> Пашков А.С., Хрусталев Б.Ф. Указ. соч. С. 98.
<3> См.: Проблемы правового регулирования в развитом социалистическом обществе / Под ред. А.С. Пашкова. С. 105.
Сказанное не означает, что наука трудового права не развивалась. Напротив, в 1960, 1970, 1980-е гг. появились значительные работы, в том числе по теории трудового права, а также посвященные трудовому договору. Во многих из них, прямо или косвенно затрагивающих вопросы заключения трудового договора, говорилось о свободе субъектов, о соглашении, о том, что трудовой договор - двусторонний волевой акт, что он основан на доброй воле, свободном усмотрении сторон <1>. "Для заключения трудового договора необходимо взаимное согласие сторон", - пишут А.И. Ставцева и О.С. Хохрякова <2>. Однако почти не встречаются размышления авторов по поводу того, что понимать под взаимным согласием, как оно вырабатывается, в какой форме выражается, как соотносятся желание, внутренняя воля и внешнее ее выражение - волеизъявление, каковы последствия расхождения воли и волеизъявления. И в новейшей научной и учебной литературе положение остается прежним. Конечно, в настоящее время авторы, характеризуя заключение трудового договора, указывают на запрет принудительного труда и дискриминации, на необходимость предварительных переговоров, иногда на необходимость волеизъявления. Все это, безусловно, имеет значение для понимания свободы труда и свободы заключения трудового договора - соглашения. "Свобода труда и выражающее ее соглашение", - писал Р.З. Лившиц, не разделяя, а связывая эти понятия <3>. Но все же, по-видимому, есть основания сказать, что правовой аспект этих многозначных категорий - воли и волеизъявления, направленных на заключение договора, - не только не был предметом специальных исследований в трудовом праве, но почти не затрагивался. Процитируем то, что было выявлено в литературе конкретно по этому поводу.
--------------------------------
<1> См., например: Смирнов О.В. Указ. соч. С. 114, 115; Левиант Ф.М. Указ. соч. С. 21; Гинцбург Л.Я. Указ. соч.; Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Указ. соч. С. 181; Иванов С.А., Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 69.
<2> Ставцева А.И., Хохрякова О.С. Трудовой договор. М., 1983. С. 24.
<3> Иванов С.А., Лившиц Р.З. Указ. соч. С. 73. См. также: Трудовое право России: Учебник для вузов / Под ред. Р.З. Лившица, Ю.П. Орловского. С. 93 и след.; Акопова Е.М. Современный трудовой договор (контракт). Ростов н/Д, 1998. С. 24, 41; Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор: Учеб.-практ. пособ. 3-е изд. М., 2001. С. 76 - 78; Трудовое право России: Учебник / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М., 2002. С. 260 - 295; Молодцов М.В., Головина С.Ю. Указ. соч. С. 137, 150, 151; Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. С. 180.
Пятьдесят лет назад пусть кратко, но все же высказался на затронутую тему К. Абжанов. Он писал: "Заключение трудового договора возможно в том случае, если стороны изъявили на это желание. Во всех случаях вступления в трудовое правоотношение имеет место свободное волеизъявление сторон, выраженное прямым либо косвенным образом. При заключении трудового договора имеется согласие работника... и согласие предприятия... косвенное волеизъявление... когда лицо привлекается к работе на основании трудового договора в сочетании с административным актом" <1>. Автор не дает пояснений по поводу косвенного волеизъявления. Можно предположить, что он имел в виду так называемые конклюдентные действия в отношении принятия условий, установленных административным актом. О них - несколько ниже.
|
|
|
