 |
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. 8 глава
|
|
|
|
При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе".
Как видно, в данной статье заключение трудового договора путем фактического допущения к работе связывается с трудовым договором, не оформленным надлежащим образом. Но трудовой договор и не может быть оформлен надлежащим образом, поскольку он согласно ст. 67 ТК РФ в этом случае только тогда считается заключенным, когда работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Момент заключения трудового договора законодатель связывает с началом работы, фактическим допущением. Поэтому в ст. 67 ТК РФ на факт допущения делается акцент не столько как на способ заключения трудового договора (о способах говорилось в ст. 61 ТК РФ), а как на момент его заключения. Кроме того, содержанием ст. 67 ТК РФ законодатель, очевидно, хочет подчеркнуть, что юридические последствия связываются не просто с устным соглашением - договором, а с договором, облеченным в письменную форму и подписанным сторонами. В том же случае, если письменного договора, документа, нет, - с моментом фактического начала работы с последующим немедленным письменным оформлением. Третьего не дано.
Таким образом, фактическое допущение по Трудовому кодексу РФ играет троякую роль: способа заключения трудового договора действием (это конклюдентные действия - ст. 61); момента заключения трудового договора (когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен - ст. 67); элемента сложного юридического факта при заключении реального трудового договора.
|
|
|
Остановимся на молчании как способе выражения воли при заключении трудового договора. Если мы скажем, что Трудовой кодекс РФ ничего не говорит о таком способе выражения воли, как молчание, это еще не показатель, так как данный Кодекс ничего не говорит также о воле и волеизъявлении как таковых, по крайней мере прямо. Однако Гражданский кодекс РФ допускает такое выражение воли субъекта, но ограничивает его основаниями, предусмотренными законом или соглашением сторон (ст. 158). Это, конечно, не случайно: при молчании нет ясности, так как у молчания нет формы, тем более что в гражданском праве может быть молчание "да" и молчание "нет". Исключительные случаи придания молчанию значения юридического факта как раз свидетельствуют об общей презумпции того, что, как правило, оно не имеет юридического значения <1>. Для трудового права это, возможно, справедливо в еще большей степени. Сама его материя такова, что требует в хорошем смысле примитивной ясности. Волю не должно угадывать. Не та ситуация, когда "порою и молчание нам понятней всяких слов".
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 162, 163.
При заключении трудового договора молчание немыслимо. Во-первых, если оно могло бы быть, то только ответом на предложение. Но трудовой договор - это соглашение, а соглашение - это действия субъектов. Молчание - не действие и уже по одному этому не может быть принято как выражение воли, направленной на заключение трудового договора. Если сторона согласна, она действует: договаривается, подписывает договор, допускает к работе, выходит на работу. Во-вторых, молчание надо отличать от конклюдентных действий. При фактическом допущении работодатель может молча согласиться. Однако в таком молчании воля присутствует, ведь работодатель мог бы воспрепятствовать. Отсюда вывод: если молчание не действие и не бездействие, то конклюдентные действия, скорее, деяния, то есть и собственно действия, и, возможно, бездействие. Вот пример конклюдентных действий со стороны работника, правда, не при заключении трудового договора, выглядящих как молчание. Часть 4 ст. 58 ТК РФ гласит: в случае если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Аналогичная ситуация имеет место по истечении срока предупреждения об увольнении по собственному желанию, если трудовой договор не был расторгнут, работник не настаивал на увольнении и действие трудового договора продолжается (ч. 6 ст. 80 ТК РФ).
|
|
|
Поведение же работодателя в этих случаях следует, очевидно, расценить именно как молчание. Он не действует: не издает приказ о прекращении трудового договора и не препятствует его продолжению. Есть все основания полагать, что законодатель здесь не считает молчание отсутствием воли. В приведенных примерах воля работодателя, без сомнения, была направлена на продолжение трудового договора.
Пример чистой воды молчания можно усмотреть в отношениях социального партнерства: ч. ч. 8 и 9 ст. 48 ТК РФ. Если работодатели в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к соглашению не представили письменный мотивированный отказ (считай, промолчали), то соглашение признается распространенным на этих работодателей.
Итак, мы приходим к выводу, что молчание как выражение воли субъектов в трудовых отношениях если и возможно, то не при заключении трудового договора. Движущей силой трудового отношения (которое неизменно следует судьбе трудового договора) <1> являются действия субъектов, выраженные устно, письменно или, если можно так сказать, конклюдентно. Молчание как изъявление воли при заключении трудового договора исключается и не предусмотрено законом ни прямо, ни косвенно.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Морейн И.Б. Указ. соч. С. 16.
4. Скажем об условных трудовых договорах, или, по-другому, о трудовых договорах под условием. В качестве таких условий назывались испытательный срок и акты вышестоящих органов об утверждении в должности или назначении на должность <1>. Поскольку эти обстоятельства и сейчас имеют реальное значение для возникновения трудового правоотношения, есть основание затронуть данный вопрос в настоящем параграфе и выяснить, могут ли они при действующем законодательстве выступать как условия, от которых зависит возникновение или прекращение прав и обязанностей субъектов по трудовому договору.
--------------------------------
<1> См., например: Краснопольский А.С. Указ. соч. С. 163; Александров Н.Г., Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 142; Комментарий к законодательству о труде. М., 1966. С. 76; Пашков А.С. Указ. соч. С. 120; Гейхман В.Л. Особые основания возникновения трудовых правоотношений. С. 109.
Гражданский кодекс РФ знает сделки, совершенные под отлагательным и отменительным условием (ст. 157). При этом отлагательное - это условие, когда стороны возникновение прав и обязанностей связывают с определенным обстоятельством, и до его наступления права и обязанности не возникают. Отменительное - это условие, когда стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или не наступит.
Трудовой кодекс РФ не говорит о трудовых договорах, которые могут быть заключенными под условием. Тем не менее, ориентируясь на гражданско-правовую норму, можно согласиться с теми авторами, которые допускали трудовой договор с отменительным (только) условием. Хотя в первых Кодексах законов о труде 1918 и 1922 гг. содержались статьи о заключении трудового договора с испытательным сроком, который можно истолковать как условие именно отлагательное. Так, ст. ст. 33 и 35 КЗоТ РСФСР 1918 г. гласили: "В зависимости от результатов испытания производится либо окончательное принятие трудящегося на работу, либо отчисление его с уплатой вознаграждения"; "До истечения срока предварительного испытания трудящийся считается безработным и за ним сохраняется установленная в отделе распределения рабочей силы очередь". Кодекс законов о труде 1922 г. воспроизвел эту редакцию соответственно в ст. ст. 39 и 40, правда, его ст. 40 позже не приводилась "как утратившая значение в связи с ликвидацией безработицы". Указание на то, что до истечения испытательного срока трудящийся считается безработным, не оставляло сомнений в том, что "окончательно", точнее, юридически трудовое отношение возникало после положительного результата испытания. В то же время работник выполнял трудовые обязанности, работодатель оплачивал его труд. Квалифицировать этот промежуток времени с точки зрения здравого смысла и нормы закона было весьма затруднительно, и неслучайно в литературе по этому поводу уклончиво писали: "Нельзя считать, что трудовое правоотношение между сторонами отсутствует до момента окончательного зачисления работника... взаимные обязательства сторон существуют с самого начала испытания. Понимая предварительное испытание как отменительное условие сделки, можно объяснить... что стороны могут заключить... трудовой договор и без этого условия" <1>. Постепенно судебная практика смягчалась. "При зачислении на работу с предварительным испытанием, - писал В.И. Никитинский со ссылкой на постановление Верховного Суда РФ по конкретному делу, - заключается обычный трудовой договор, но под определенным условием. Работник... с первого дня работы пользуется правами, предусмотренными трудовым законодательством... споры разрешаются в общем порядке" <2>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Краснопольский А.С. Указ. соч. С. 163.
<2> Комментарий к законодательству о труде / Под общ. ред. А.Н. Мишутина. С. 76.
Кодекс законов о труде РФ 1971 г. в ст. 21 и Трудовой кодекс РФ в ст. 70 тоже имеют в виду испытательный срок как одно из условий трудового договора. Однако в период испытания на работников полностью распространяется трудовое законодательство, и они находятся в равном положении с другими работниками. По ст. 57 ТК РФ испытательный срок не входит в число существенных условий трудового договора.
Таким образом, и сегодня можно говорить об испытательном сроке как отменительном условии, когда его неблагоприятный исход дает право работодателю в упрощенном порядке расторгнуть трудовой договор. Но это условие не влияет на момент возникновения трудовых правоотношений при заключении трудового договора.
|
|
|
Что касается иных условий (некоторые авторы называли отменительным, например, акт вышестоящего органа, не утверждающий в должности <1>), то такое условие оказывается элементом сложного состава - основания возникновения правоотношения. Если отлагательное или отменительное условие сделки является дополнительным и сделка может состояться без него <2>, то отсутствие юридического факта - элемента сложного состава - делает невозможным возникновение правоотношения. Кроме того, условия сделки - ее содержание, а юридические факты - условия возникновения. Отсутствие или "запаздывание" одного из юридических фактов сложного правообразующего состава в виде так называемого отменительного условия преобразует проблему из условных трудовых договоров в проблему возникновения трудового правоотношения из незавершенного сложного юридического состава, в котором первое место - не по очередности накапливания, а по реальному значению для возникновения правоотношения - имеет трудовой договор. Но эта тема заслуживает отдельного разговора. Кстати, Н.Г. Александров и А.Е. Пашерстник разделяли эти вопросы и в своем учебнике 1952 г. "условным" <3> трудовым договором считали договор, заключенный только с испытательным сроком.
--------------------------------
<1> См.: Гейхман В.Л. Особые основания возникновения трудовых правоотношений. С. 109.
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное).
<2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. С. 202.
<3> См.: Александров Н.Г., Пашерстник А.Е. Указ. соч. С. 142.
Подводя итог сказанному, сформулируем наши предложения по изменению некоторых статей Трудового кодекса РФ, касающихся возникновения трудовых правоотношений и заключения трудового договора. Цель предлагаемых изменений, к которой мы стремимся, - попытка придать конструкции заключения трудового договора значение системы внутренне согласованных, научно обоснованных правовых норм, регулирующих действия субъектов по заключению трудового договора, сделать ее завершенной, исключить пробелы и противоречия, усовершенствовать редакцию отдельных положений закона.
Предлагается исключить ч. 3 ст. 16 ТК РФ ("Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен по следующим соображениям"). Во-первых, фактическое допущение не создает нового основания возникновения трудового правоотношения, а является лишь одним из способов заключения трудового договора. И если это так, указание на фактическое допущение в этой статье по меньшей мере неуместно, а по существу алогично. Во-вторых, фактическое допущение не является сложным составом, в то время как в ч. 2 статьи, где о нем говорится, перечислены именно они. В-третьих, способы и иные вопросы, относящиеся к заключению трудового договора, должны быть изложены (и излагаются) в разделе "Трудовой договор", в частности в ст. 61, содержание которой, по нашему мнению, тоже требует изменений.
Статью 61 ТК РФ предлагаем изложить в следующей редакции.
Статья 61. Заключение трудового договора и вступление его в силу
Для заключения трудового договора необходимо выражение согласованной воли его сторон. Обязательное заключение трудового договора может быть предусмотрено для работодателя федеральным законом или иными нормативными актами в соответствии с федеральными законами.
Трудовой договор считается заключенным при достижении сторонами соглашения по всем обязательным условиям. Моментом заключения признается момент подписания его сторонами либо день фактического допущения работника к работе работодателем или его уполномоченным на это представителем с ведома или по поручению работодателя.
Трудовой договор между сторонами, находящимися в разных населенных пунктах, может быть заключен путем составления одного документа посредством того вида связи, который позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В этом случае трудовой договор считается заключенным в день получения стороной подписанного другой стороной экземпляра договора в течение обусловленного срока.
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.
|
|
|
