 |
Problem of violation of intellectual property rights on the Internet
|
|
|
|
PROBLEM OF VIOLATION OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS ON THE INTERNET
Abstract: сopyright protection is defined as a set of measures aimed at restoring or recognizing copyright and related rights and protecting the interests of their owners in the event of their violation or challenge. The urgency of the problem of copyright protection, laid down in the legislation of the Russian Federation, is applied in practice, especially with regard to copyright protection on the Internet. The purpose of this work is to identify topical problems of the implementation of the legislation of the Russian Federation in practice on issues related to copyright protection on the Internet and to make attempts to take measures on this issue.
Keywords: topical issues of copyright protection, intellectual property, piracy, internet, copyright holder, plagiarism.
УДК 343. 146
Подолинский Илья Александрович
Тюменский государственный университет
Россия, Тюмень
e-mail: Ilua. podolinsky@mail. ru
О СУДЕБНОМ ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ И РАСШИРИТЕЛЬНОМ ТОЛКОВАНИИ ЗАКОНА
Аннотация: данная статья посвящена проблематике соотношения судебного правотворчества и расширительного толкования закона. В работе проводится историко-правовой анализ развития института судебного правотворчества, пределов судейского усмотрения. Анализируются причины, по которым возникает потребность в судебном процессе обращаться к правотворению. Автор считает, что государственные суды служат важным целям, и не в последнюю очередь это касается разработки и толкования законов.
Ключевые слова: судебное правотворчество, судейского усмотрение, пробел в праве, аналогия права, расширительное толкование.
В современной России, пожалуй, ни для кого не секрет, что наиболее распространенной позицией касательно судебной методологии является правовая концепция об отсутствии у суда правотворческих функций.
Доктринальные российские источники по правоведению до сих пор используют всем привычную классификацию правовых систем на континентально-европейскую и англо-саксонскую по критерию источника правовых норм, где подразумевается, что в первом правопорядке судья руководствуется буквой и духом закона, а во втором судье необходимо знать наиболее актуальный судебный прецедент, т. е. наличие системы не кодифицированных актов, а судебной практики как источника права. (А. С. Даниелян, 2016: 157).
|
|
|
Следует сказать, что Российский законодатель формально-юридически на протяжении всей истории отдает предпочтение так называемой континентально-европейской модели. Это исходит не только из текста закона, известны труды дореволюционных классиков русской правовой мысли, которые критиковали необходимость судейского усмотрения и наличие правовых механизмов, позволяющих судам толковать закон contra legem. К примеру, И. А. Покровский отмечал, что свободное судебное правотворчество способно подрывать веру в определенность права, которая является одной из фундаментальных основ общества (И. А. Покровский, 2020: 103)
При этом, пожалуй, на пике развития русской правовой мысли в период разработки проекта Гражданского уложения Российской империи текст основных начал методологии судебного правотворчества был изложен следующим образом: «закон должен предоставить возможно широкий простор усмотрению суда, так как только при этом условии могут быть в каждом данном случае определены отношения сторон на справедливых основаниях» (И. А. Покровский, 2020: 97). Однако данный законопроект, разрабатываемый в начале XX века не удалось реализовать в жизнь, преимущественно, по политическим причинам.
Источником вдохновения такой склонности к санкционированию судебного правотворчества в Российской империи служили кодификации западной Европы. Прогрессивные на тот момент правопорядки легитимировали судебное правотворчество как сдержанно, напр. в Германии основанием для судейского усмотрения явились так называемые «каучуковые параграфы», содержащиеся в Германском Гражданском Уложении, так и через радикальные формулировки, напр. ст. 1 Швейцарского Гражданского Кодекса Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такового определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем. При этом он должен следовать принятому учению и традиции.
|
|
|
Попытки отказаться от судебного усмотрения и рассматривать право сквозь призму позитивистской концепции не увенчались хоть сколько-нибудь логическим решением проблемы поиска справедливости в праве. Ярким примером служит французский Code civil XIX в., основными идеями которого были запрет на участие судов в формировании общеобязательных правил и запрет судам свободно толковать закон и восполнять в нем пробелы. (É. Lambert, 1917: 101). Стремление создать правовую систему, основанную на позитивистских началах, доводило до того, что на юридических факультетах Франции в середине XIX века преподавались курсы не гражданского права, а гражданского кодекса (А. Tunc, 1975: 56) Такая политика права доказала свою неустойчивость в казусах, в которых суд не мог найти подходящую норму в законе. Следовательно, всё больше стали проявляться на свет неизбежные пробелы позитивного права. Более того, концептуальный запрет на хоть какое-либо судейское усмотрение существовал одновременно с запретом на отказ в правосудии по причине отсутствия применимой нормы. На тот момент господствовала незыблемая идея о том, что позитивное право насколько всесильно, что при правильном толковании закона любые отношения можно подвести под правовое регулирование (J. P. Dawson, 1968: 392)
В свою очередь, немецкие пандектисты руководствовались аналогичным взглядом на отсутствие пробелов, указывая, что все правовые решения уже заложены в систематике и догматике римского права, на котором строились европейские кодификации (К. Цвайгерт, Х. Кётц, 2000: 122).
Способен ли законодатель предусмотреть все варианты общественных отношений, которые только могут возникнуть? Доктрина указывает на неизбежность возникновения пробелов, ибо предвидеть все формы общественного взаимодействия невозможно (А. Г. Карапетов, 2011: 15), поскольку новые технологии, экономические преобразования, войны, смена культурного облика народов и т. д могут настолько сменить привычную парадигму человеческого общения, что потребности, ценности, возможности отдельно взятых субъектов могут стать кардинально противоположными, дополнены новыми, неизвестными прежнему правопорядку. А именно данные мотивы служат появлению новых форм правоотношений.
|
|
|
Обоснованно ли презюмировать, что законодатель не способен создать противоречий в законе? Можем мы давать полномочие законодателю на создание идеальной системы правил? Ведь если мы отвечаем утвердительно, то это идет вразрез со смыслом деятельности Высших судов, которые устраняют противоречия и создают единообразное толкование норм. Более того, факт частых изменений общего и специального гражданского законодательства свидетельствует о тенденции существования противоречий в Российском праве. Также законодательная инициатива субъектов в разные временные периоды способна создавать противоречия в старых и новых нормах. Отнюдь не из простого схоластического интереса со вырастали доктрины lex specialis derogat generali и lex posterior derogate priori.
Глядя на оценочные формулировки, «каучуковые параграфы», нормы-принципы, находящиеся в позитивном праве, каким образом законодатель полагает можно разрешить возникшую неясность и многозначность таких норм? Если мы отрицаем судейское усмотрение, то применять данные нормы очень затруднительно, поскольку если суду запрещено выходить за рамки позитивного права, то у него отсутствует возможность толковать и применять такие понятия как добросовестность, разумность, злоупотребление, добрые нравы и т. д. Именно поэтому разрешение спора исходя из каучуковых параграфов является легализацией судебного правотворчества (И. А. Покровский, 2009: 101).
В тоже время, функция по восполнению неясностей и многозначности в тексте закона в истории России всегда наделялась на Высшие судебные инстанции. В Российской империи – Правительствующий Сенат, в СССР – Верховный суд СССР, в современной России такими учреждениями выступали Высший Арбитражный суд РФ, Конституционный суд РФ и Верховный суд РФ. Достоянием Российской судебной системы является то, что Высшие суды способны кардинально менять подход к той или иной норме в случае выявления противоречий и повсеместного несправедливого толкования этой нормы (Г. Ф. Шершеневич, 1910: 84). Под видом расширительного толкования Высшие суды в абстрактных постановлениях фактически создают новое общеобязательное правило поведения.
|
|
|
Наглядным примером вышеприведенного довода может служить п. 9 ППВАС РФ от 17. 11. 2011 г. №73[278], в котором разъясняется, что объектом аренды может быть не только вещь в целом, как это указано в ст. 607 ГК РФ, но и часть вещи. Фактически ВАС РФ вводит новый объект для арендных правоотношений, прикрывая свое правотворчество расширительным толкованием, так или иначе к диспозиции нормы добавляется новый объект, без которого норма является неполной. На сегодняшний день, читая текст ст. 607 ГК РФ об объектах арендного договора, без правовой позиции ВАС РФ нельзя выяснить можно ли использовать часть вещи как объект договора аренды. В практической юриспруденции все, кто заинтересован во временном владении и пользовании частью вещи, а также суду при квалификации этих отношений руководствуются вышеназванной правовой позицией ВАС РФ, которую с 2011 года так и не ввели в ГК РФ.
Под прикрытием судебного правотворчества, Высшим судам предоставлена возможность лишь расширительно истолковывать ту или иную норму. Данный феномен иллюстрирует факт того, что метод Саллейля сегодня является господствующим: «дальше ГК, но через него», который раскрывается через нежелание судов фиксировать пробелы и заполнять их прямым правотворчеством в противовес методу Жени и Ламбера «через ГК, но дальше него» (F. Gé ny, 1963: 302). При первом подходе, как правило, судам удобнее притвориться, что они выводят искомое решение под видом толкования действующих норм.
Рассуждая о судейском усмотрении, И. А. Покровский признавал, что под видом толкования закона или применения его по аналогии суды сплошь и рядом проводят то, что им кажется справедливым, то, что хотят провести. При этом, отдавая предпочтение расширительному толкованию (традиционному методу), указывает, что при таком методе «субъективизма и произвола значительно меньше: она принципиально отрицает возможность личного усмотрения, меж тем как теория «свободного права» его официально признает».
|
|
|
Таким образом, Покровский признавал неизбежность лоббизма, личного усмотрения судьи при расширительном толковании, но отрицает необходимость официального признания феномена судебного правотворчества, который давал бы суду возможность творить право в пробельной зоне. Зачем скрывать под мантией рукотворность права, выдавая волю суда за безупречность позитивного права? Это объясняется тем, что такое явление как судебное правотворчество разрушает принцип правовой определенности и открывает глаза на всю подвижность права, лишает его авторитета. Д. Фрэнк описывает это сопротивление как нежелание признать свою личную ответственность (J. Frank, 1985: 94). Аналогичную объяснение описывает и И. А. Покровский, указывая, что принципиальное признание или отрицание судейского усмотрения будет иметь различное действие на психологию судьи.
Rundstein призывает не игнорировать и общественно-психологического значения проблемы, поскольку так или иначе в обществе все же сохраняется вера в то, что приговоры постановляются на основании закона, иное психологическое понимание приведет к разрушению веры в объективность и осознанию того, что судья постановляет свой приговор исключительно на основе личных убеждений, следовательно, как указывает автор, вера в правосудие будет народом утрачена окончательно.
Безусловно, данная позиция справедлива и заслуживает большого внимания, но концепция судебного правотворчества все же исходит из того, что нужда в судейском усмотрении просыпается тогда, когда молчит закон. При этом, ограничивая судью рамками принципов и политики права, судье не предоставляется произвольная власть. Следует согласиться с Tammelo, который так описывает судебное правотворчество: «Судья законодательствует только в брешах. Он заполняет открытые пространства в праве. Эта брешь не является неопределенной. Это брешь в рамках данной нормативной структуры». В связи с эти Барак Аарон отмечает, что такой нормативной структурой являются принципы, политика и стандарты права – все они создают судейское усмотрение, однако они его также и ограничивают (Барак Аарон, 1999: 150).
Таким образом, на первый взгляд может показаться, что право, восполняемое судейским усмотрением, лишается смысла, поскольку стороны, вступая в правоотношения, должны представлять какие требования к ним предъявляет право и нельзя им вменить в вину незнания нормы, которой не было сконструировано до суда. Однако, существование таких механизмов является необходимой и неизбежной мерой, поскольку отказать в правосудии по причине отсутствия нормы закона еще большая несправедливость нежели применение правила права ex post. Как указывал А. Г. Карапетов, судебное правотворение свидетельствует о подвижности и постоянном развитии права. Если не развивать право и постоянно руководствоваться расширением старых норм, считая, что в них можно найти ответ на любой правовой вопрос, такая практика оставления проблем на будущее приведет к застою правовой системы. Практическая юриспруденция как в континентальной Европе, так Англо-Саксонском правовом мире уже давно стерла грань в различиях по критерию источника права. Вышеназванные юрисдикции имеют в своем арсенале и законы и судебную практику как источник права, что говорит о практической реализации идеи о судебном правотворчестве.
Список использованной литературы:
1. Барак Аарон. Судейское усмотрение. Перевод с английского. – М: Издательство НОРМ, 1999. – 376 с.
2. Даниелян А. С. Феномен смешанных правовых систем как пример сближения правовых культур // Известия ТулГУ. Экономические и юридические науки. — 2016. — № 1—2. — С. 157—163.
3. Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М: Статут, 2011. – 308 с.
4. Покровский И. А. Гражданский суд и закон: Проблема их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. Т. 9. С. 190.
5. Покровский И. А. Основаные проблемы гражданского права. 8-е издание. – М: Статут, 2020. — 351 с.
6. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 2000. С. 217
7. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. § 76
8. Dawson J. P. The Oracles of Law. 1968. P. 392.
9. Frank J. Law and the Modern Mind. 1985. – 165 с.
10. Gé ny F. Methode d’interpré tation et sources en droit privé positif. 2rd ed. 1954.
(An english translation by Louisiana State Law Institute. 1963. P. 470)
11. Lambert É. Codified Law and Case-Law: Their Part in Shaping the Policies of Justice // Science of Legal Method: Selected Essays by Various Authors. Boston, 1917.
P. 252.
12. Tunc А. Methodology of the Civil Law in France // 50 Tulane Law Review. 1975.
P. 469
Podolinsky Ilya Aleksandrovich
Tyumen State University
Russia, Tyumen
e-mail: Ilua. podolinsky@mail. ru
|
|
|
